Se plantea la duda razonable sobre la posibilidad de que un trabajador pueda trabajar para más de una empresa a jornada completa y su posible compatibilidad o aceptación con la empresa para la que ha venido prestando servicios.
Inicialmente, no hay incompatibilidad ni prohibición para trabajar en dos empresas a jornada completa. Es lo denominado pluriempleo o pluriactividad.
Empleado y empresas deben cumplir algunas obligaciones de información:
- Comunicar a la TGSS para que realicen el cálculo de las cuotas a la Seguridad Social entre las dos empresas, por si se supera la base máxima de cotización.
- El trabajador debe comunicarlo a las empresas.
Habría que valorar la posibilidad de que la empresa denegara y desautorizara la compatibilidad, razonada y expresamente. ¿Estaríamos en causa de despido disciplinario si el trabajador incumpliera la denegación?
Si existe pacto de no competencia y la otra empresa se dedica a la misma actividad e incluso, sin ese pacto expreso, podría haber competencia desleal, y en consecuencia, transgresión de la buena fe si la tercera empresa pertenece al mismo sector.
Si se informa y se aceptara la compatibilidad, se aplica toda la normativa laboral en función de la jornada en cada empresa, por ejemplo, en materia de descansos. La empresa debe de dar los descansos según normativa, estando eximida de responsabilidad en lo referente a lo que acontezca en la otra empresa.
Sobre los accidentes de trabajo, corresponderá a la empresa según se encuentre en jornada efectiva de trabajo, en una o en otra.
Sobre la base reguladora de esa baja por accidente, corresponderá aplicar la de la empresa en la que se ha producido el accidente.
Por supuesto, no es compatible el trabajo en ninguna empresa en caso de baja por IT sea cual sea la contingencia.
Por tanto, concluimos que es posible compatibilizar trabajo a jornada completa en más de una empresa, cumpliéndose las anteriores premisas de información y tramitación ante las empresa y Seguridad Social.
SOBRE LA COMPETENCIA DESLEAL.
Referente a la duda razonable de si podemos o debemos entender que existe competencia desleal y en consecuencia, causa de despido disciplinario con opciones a una declaración de procedencia, razonamos en base a lo siguiente:
Se define como competencia desleal al comportamiento que pueda tener cualquier trabajador para con su empresa actuando de mala fe.
Como hemos comentado, en nuestro Ordenamiento Jurídico se admite que una misma persona trabaje a la vez, ya sea por cuenta ajena o por cuenta propia, para más de un empresario, con el único límite de que el trabajador no incurra en competencia desleal. Es decir, como regla general se admite el pluriempleo o la pluriactividad y el hecho de que el trabajador, en un mismo periodo de tiempo, preste servicios para más de un empresario, sólo será justa causa de despido disciplinario cuando los actos concurrentes del trabajador sean calificados como desleales.
La lealtad a la empresa obliga al empleado, entre otras cosas, a no aprovecharse indebidamente de su reputación o esfuerzo, a no beneficiarse de forma ilícita con la información sobre productos, procesos y clientes que pueda proporcionarle el hecho de pertenecer a la misma, y a mantenerla informada de manera puntual de las propias actividades profesionales que puedan afectar a sus intereses, es decir, el único límite es que el trabajador no incurra en competencia desleal.
¿Qué son actos desleales? A falta de una definición legal precisa, nuestros Tribunales entienden la competencia desleal como, la actividad del trabajador encaminada a realizar tareas de la misma naturaleza o rama de producción de las que está ejecutando en virtud del contrato de trabajo, sin consentimiento de su empresario y siempre que le cause un perjuicio real o potencial. Así, son ejemplos de competencia desleal el hecho de que el trabajador comience a prestar servicios, por cuenta ajena o por cuenta propia, para otra empresa cuyo objeto social es coincidente con el de la sociedad que primeramente le contrató, o cuando el trabajador, cónyuge o familiares, constituyen una sociedad con el mismo objeto social que la empresa empleadora.
La razón que fundamenta la posibilidad de que el trabajador desleal pueda ser sancionado por el empresario resulta lógica si se tiene en cuenta que, a cambio de la prestación de servicios, el trabajador no sólo percibe una remuneración, sino que también, se le facilita medios para adquirir experiencia y perfeccionamiento profesional que no puede posteriormente utilizar en su propio provecho y en desmérito o perjuicio para los intereses de su empresa.
La obligación que la Ley impone al trabajador de no competir con la empresa que le ha contratado se extiende a todo el periodo de duración de su contrato de trabajo, pero, además, se permite que el empresario pueda pactar con el trabajador afectado, extender la prohibición de competencia una vez finalice la relación laboral que les vincula.
Hay otros supuestos de suspensión contractual en los que también serían de aplicación la competencia desleal y que no serán objeto de este análisis.
No hay que confundir la competencia desleal, como prohibición que impone la Ley al trabajador de prestar servicios para otra empresa competidora, con la posible limitación que, mediante acuerdo expreso entre el empresario y el trabajador, se puede imponer a este último, con el fin de que no trabaje para otra u otras empresas no competidoras.
En este sentido, sí es admitido por nuestro Ordenamiento Jurídico que el trabajador sea pluriempleado de varios empresarios cuando tal circunstancia no conlleve competencia desleal.
Por lo tanto, si el trabajador, prestando servicios para otras empresas, no infringe tal prohibición legal, sólo existe una única vía puesta a disposición del empresario para garantizar la exclusividad de su empleado, la suscripción de un pacto de plena dedicación. En virtud del mismo, el trabajador, a cambio de una compensación económica, se compromete con el empresario a no prestar servicios para otra empresa durante el transcurso de toda su relación laboral.
El empresario puede optar por el despido disciplinario en aquellos supuestos en que un empleado incurra en competencia desleal. Para ello, será crucial acreditar, como ha expuesto el Tribunal Supremo en una Sentencia de fecha 21 de diciembre de 2021 (Rec. 1090/2019), que la empresa procede al despido tan pronto como conoce la conducta incumplidora del empleado y se produce un perjuicio por deslealtad.
En el supuesto analizado por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, empresa y trabajador habían incluido una cláusula en el contrato de trabajo que establecía la obligación para el empleado de no efectuar ninguna prestación laboral simultánea para cualquier otra empresa del mismo sector ni al inicio ni durante el transcurso de su relación laboral. Asimismo, se preveía que dicha conducta tendría la consideración de competencia desleal, lo que implicaría el cese instantáneo de la relación laboral por despido disciplinario.
Para resolver dicha controversia, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo nos recuerda cuáles con los elementos fundamentales para apreciar la existencia de competencia desleal por parte de un empleado, así como si se trata de un incumplimiento que puede motivar su despido disciplinario:
- El Estatuto de los Trabajadores (ET) no incluye expresamente entre las causas de despido disciplinario la infracción del deber de no competencia ni la competencia desleal. No obstante, lo anterior, el artículo 5.2.d) del ET dispone, como deber básico de los trabajadores, no concurrir con la actividad de la empresa en los términos previstos legalmente. Del mismo modo, el artículo 21.1 del ET establece que no se podrá efectuar prestación laboral para diversos empresarios cuando se estime concurrencia desleal o cuando se pacte la plena dedicación mediante compensación económica.
- En cuanto a qué se entiende por competencia desleal, el Tribunal Supremo la define como la actividad del trabajador encaminada a realizar tareas laborales de la misma naturaleza o rama de producción de las que está ejecutando en virtud del contrato de trabajo, sin consentimiento de su empresario y siempre que se le cause un perjuicio real o potencial.
CONCLUSIONES.
- Cabe el pluriempleo o pluriactividad, permitido por el ordenamiento juridico.
- Deber de información y tramitación a la SS.
- Puede ser denegada por la empresa razonablemente, la posibilidad de compatibilizar.
- Al no existir un pacto expreso, deberá existir un perjuicio real o potencial que justifique la denegación, al tratarse de empresas del mismo sector.
- Cabe el despido disciplinario por competencia desleal siempre que se cumplan la premisa del perjuicio real para la empresa primigenia.
- La calificación del despido disciplinario corresponde a los tribunales en caso de impugnación.
Sevilla, 22 julio 2022.
La verdad es que es una cuestión que no nos hubiéramos planteado hace escaso tiempo. Parece un escenario extraño y que sin embargo, cada vez se plantea con más cotidianidad.
La tendencia surgió en Estados Unidos y después en el Reino Unido y se extiende como un reguero de pólvora por Europa, también en España. En nuestra opinión, aun no estamos preparado para ello, pero llegará y se planteará a los RRHH esta cuestión (¡)
Dicen los expertos, – estudio de la Universidad Virginia Commonwealth que mejora la calidad del empleado, la estabilidad, nivel de estrés y la productividad e incluso, afecta en positivo al control del absentismo, disminuyendo las bajas por enfermedad.
No es tan fácil en cualquier caso, ¿qué ocurre con el que no le gustan los perros, le tienen miedo o tiene alergia a éste u otro animal? ¿Dónde está el límite de que se entiende por animal de compañía, un perro o un gato, los más habituales?, ¿pero hay otros que se pueden considerar mascota? ¿Cómo se controla el comportamiento entre animales de igual o distinta raza en un mismo espacio físico?
Va a ser necesario un Protocolo (¿otro?) para delimitar todos estos aspectos de normalizarse esta situación.
La tendencia parece ser fijar un día concreto para poder llevar al perro (u otra mascota) al trabajo, en concreto, se ha institucionalizado, el 24 de junio en Estados Unidos y otros países y hay empresas que ya lo han puesto en práctica como Google, Ben and Jerry’s, Amazon, PrintingForLess.com, Purina, Affinity,
No olvidemos que el pasado 5 de enero 2022, entró en vigor la Ley 17/2021, de 15 de diciembre que modificó el Código Civil sobre régimen jurídico de los animales según la cual, los animales dejan de ser cosas para pasar a ser reconocidos como seres vivos dotados de sensibilidad.
Sinceramente, a pesar de empatizar con el perro, se hace complejo y dificultoso, aceptar esta tendencia a pesar de las ventajas que pudieran tener.
Sevilla, 15 de julio 2022.
A una empresa le surge la necesidad de contar con el trabajo de algunos de sus empleados en el extranjero para tareas de mantenimiento cuyos especialistas tienen su centro de trabajo en España, por un periodo temporal de dos años.
Vamos a valorar los diferentes elementos de la movilidad geográfica con trascendencia en la situación planteada, así como sus efectos y consecuencias:
1. LÍMITE TEMPORAL.
En primer lugar, se pretende que la duración del desplazamiento sea de 2 años, lo cual conlleva que tal supuesto de movilidad geográfica sea calificado como un traslado de acuerdo con el artículo 40 del Estatuto de los Trabajadores.
2. CLÁUSULAS CONTRACTUALES SOBRE MOVILIDAD GEOGRÁFICA.
En el caso de traslado, el trabajador podrá optar entre aceptar la decisión del empresario
(con derecho a ser compensados por los gastos propios del traslado así como el de sus familiares a su cargo) o a extinguir la relación laboral con el percibo de una indemnización de 20 día de salario por año trabajado (artículo 40.1.III ET).
Es importante valorar si el contrato de trabajo tiene cláusula de movilidad geográfica y en qué términos ya que de existir esa cláusula podría otorgar capacidad a la empresa para requerir al trabajador que preste sus servicios en un centro diferente al habitual, no obstante ello no puede suponer para el empleado un menoscabo en sus derechos tal y como han fallado los tribunales en reiteradas ocasiones.
A modo ilustrativo, exponemos brevemente las posiciones mantenidas por diferentes Juzgados y Tribunales, como la del Juzgado de lo Social nº 33 de Madrid en su Sentencia 110/2008, la cual declaró nula la cláusula contenida en un contrato de trabajo y en virtud de la cual “el empleado acepta ser trasladado y/o desplazado temporalmente cuando así sea requerido por la compñaía por razones de trabajo a desarrollar, mediando en todo caso el preaviso previsto en el art. 40 ET.”
Consideró el juzgado que procede la nulidad de la cláusula pues se opone la misma al regimen del artículo 40 ET pues incumplía los requisitos sustantitivos y procedimentales establecidos en el precepto legal. Sentenciaba el juez que “el poder directivo empresarial en materia de movilidad geográfica sólo podrá ejercitarse conforme a las previsiones fijadas en la citada norma, sin que el contrato de trabajo pueda, en perjuicio de los intereses del trabajador, ignorarla”, conclusión a la que se llega en conformidad con los apartados 1.c y 5 del ET.
La Sentencia 83/2018 del Juzgado de lo Social nº1 de Burgos estima también declarar la nulidad de una cláusula de similar contenido. Ésta establecía el consentimiento del trabajador a ser desplazado a cualquier obra que la empresa desarrollara en cualquier punto de España y del extranjero.
En este supuesto, la empresa comunica el traslado del trabajador a otra obra con carácter permanente y no temporal basándose en tal cláusula, decisión que requiere del cumplimiento de una serie de requisitos procedimentales establecidos en el artículo 40 ET que de no ser respetados, suponen la nulidad de la decisión.
Idéntica solución encuentra el Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Las Palmas de Gran Canaria, en su Sentencia 1537/2009, y fundamentándose en el artículo 1.256 del Código Civil.
La Sentencia del Tribunal insular declara en este caso la nulidad de la cláusula contenida en otro contrato por considerar que ésta otorgaba potestades al empleador superiores a los limites del “ius variandi”, lo cual suponía vaciar de contenido el deber de información al trabajador sobre su centro de trabajo establecido en el art. 2.2.c del Real Decreto 1659/1998.
La amplitud que dicha cláusula otorgaba a la capacidad de decisión del empresario era tal que, a criterio del Tribunal, que dejaba el cumplimiento del contrato al arbitrio de uno de los contratantes, circunstancia proscrita por el mencionado artículo 1.256 CC.
3. REQUISITOS FORMALES Y OPCIONES DEL TRABAJADOR.
El empresario deberá comunicar su decisión con una antelación de 30 días tanto al empleado como a la representación legal de los trabajadores. En caso de aceptar su traslado, el trabajador tendrá derecho a ser compensado por los gastos de su traslado así como el de su familia. Igualmente tendrá derecho a impugnarla judicialmente, lo cual no suspende la ejecutividad de la decisión, debiendo ser reincorporado en el centro de trabajo de origen cuando en sentencia se declare injustificado el traslado.
En el caso de que, a pesar de existir razones suficientes, el trabajador no quisiera ser trasladado, éste podrá extinguir la relación laboral con derecho al percibo de una indemnización de 20 días de salario por año trabajado.
4. CARÁCTER COLECTIVO DE LA DECISIÓN.
Es importante considerar que en caso de trasladarse a diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores/el diez por ciento del número de trabajadores de la empresa en aquellas que ocupen entre cien y trescientos trabajadores/treinta trabajadores en las empresas que ocupen más de trescientos trabajadores en un periodo de 90 días, deberá preceder a la decisión un periodo de consultas de no más de 15 días en la que se trate la existencia de causas que jusitifiquen suficientemente la decisión.
5. CONCLUSIONES.
Ante la situación expuesta, es indudable que nos encontramos ante un potencial traslado dado que el periodo de dos años supera claramente los limites legales del desplazamiento temporal.
En consecuencia, la empresa deberá respetar los requisitos establecidos por el artículo 40.1 ET incluso con cláusulas sobre movilidad geográfica que no puede suponer la renuncia a derechos del trabajador tal y como han reiterado juzgados y tribunales en sentencias como las expuestas previamente. De lo contrario, la empresa se enfrenta a un potencial procedimiento judicial en el que podría declararse la nulidad de la decisión a pesar de existir razones justificativas suficientes.
Sevilla, 8 de julio 2022
Ayer, 30 de junio 2022, falleció Álvaro Pozo Soro, compañero y amigo desde tiempo de la niñez.
Ha muerto Álvaro y queda el vacío de su persona que no podrá cubrirse.
Hoy no puede haber Circulares ni disquisiciones jurídicas, solo estas palabras inútiles porque no evitan su muerte aunque esperamos sirvan y queden en el recuerdo de su existencia a nuestro lado, en la lucha diaria por y para el Derecho.
Descanse en paz.
artilloabogados.wordpress.com 