Si era difícil establecer firmeza y seguridad jurídica a la subcontratación en nuestras empresas con la actual legislación, dos posicionamientos dificultan esta herramienta de uso generalizado.
El primero de ellos es la Sentencia 1137/2020 de 29 de diciembre de 2020 (Recurso 240/2018), dictada en unificación de doctrina por el Pleno de la Sala Cuarta de lo Social del Tribunal Supremo que modifica la doctrina jurisprudencial que permitía la formalización de un contrato de obra vinculado a la duración de una contrata.
Esta sentencia rechaza el uso por parte de las empresas subcontratistas de contratos de trabajo de carácter temporal por obra y servicio, cuyo objeto lo constituya la duración de la relación mercantil con la empresa principal, cuando para la principal, la actividad objeto de la contrata sea “una actividad ordinaria y estructural”.
El segundo posicionamiento llegará de la mano de la más que posible y anunciada reforma legislativa del Estatuto de los Trabajadores en general y de la subcontratación en particular modificando la regulación actual del artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores.
Se pretende limitar la subcontratación a servicios especializados ajenos a la actividad principal de la empresa y es probable que entre los futuros cambios legislativos esté la modificación y restricción de la contratación o subcontratación de la propia actividad previendo acotar la definición de los contratos de obra y servicio, la ampliación de la responsabilidad solidaria de la principal frente a todas las responsabilidades laborales, no sólo salariales y de seguridad social, la equiparación en las condiciones laborales del personal con las de la empresa principal, incluida la aplicación del convenio colectivo y el establecimiento de subrogación entre subcontratas que se sucedan.
Hasta ahora, externalizar la realización de trabajos propios de la actividad de la empresa encomendándoselos a otras, ha sido lícito, conforme al art. 38 de la Constitución, libertad de empresa.
«Mediante la lícita descentralización productiva, la empresa principal puede atribuir a una empresa contratista la realización de una parte de su actividad [siempre que sea suficientemente diferenciada], sin necesidad de que revista cualidad de complementaria o contingente, puesto que también las actividades inherentes al ciclo productivo pueden ser objeto de contrata externa».
Por tanto, tal y como ha venido pronunciándose nuestros tribunales, en nuestro ordenamiento no existe ninguna prohibición para que el empresario pueda utilizar la contratación externa para integrar su actividad productiva, lo que supone que -con carácter general- la denominada descentralización productiva es lícita, con independencia de las cautelas legales e interpretativas necesarias para evitar que por esta vía puedan vulnerarse derechos de los trabajadores.
Nos genera preocupación esta previsible reforma por los efectos que pudiera tener en el sector productivo de nuestro país que en gran medida dependen del uso de la subcontratación para la actividad propia de las empresas.
Artillo Abogados
Sevilla, 17 de septiembre de 2021.
