CIRCULAR SOBRE JUBILACIÓN ACTIVA.

El mecanismo  que regula y permite  la Jubilación Activa es bastante desconocido y sin embargo, herramienta de interés.

Permite que permanezcan en activo personas con larga experiencia profesional con el consiguiente aporte a la sociedad y a los más jóvenes, haciendo nuestro,  la máxima de no aprendemos gracias a la escuela sino gracias a la vida (Seneca).

Los requisitos para acceder a la jubilación activa vienen recogidos en el artículo 214.1.  de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS), el cual exige a los trabajadores jubilados activamente por cuenta ajena o por cuenta propia:

  1. Haber cumplido la edad ordinaria de jubilación determinada por el artículo 205. 1. a), además de no encontrarse el trabajador en situación de jubilación bonificada o anticipada.
  2. Que el porcentaje aplicable a la base reguladora de la prestación por jubilación sea del 100%.
  3. Que la actividad a compatibilizar se preste a tiempo parcial o a tiempo completo.
  4. Art.214.6.- Las empresas en las que se compatibilice la prestación de servicios con el disfrute de la pensión de jubilación conforme a lo dispuesto en este artículo no deberán haber adoptado decisiones extintivas improcedentes en los  seis meses anteriores a dicha compatibilidad. La limitación afectará únicamente a la cobertura de aquellos puestos de trabajo del mismo grupo profesional que los afectados por la extinción.
  5. Una vez iniciada la compatibilidad entre pensión y trabajo, la empresa deberá mantener, durante la vigencia del contrato de trabajo del pensionista de jubilación, el nivel de empleo existente en la misma antes de su inicio. A este respecto se tomará como referencia el promedio diario de trabajadores de alta en la empresa en el periodo de los noventa días anteriores a la compatibilidad, calculado como el cociente que resulte de dividir entre noventa la suma de los trabajadores que estuvieran en alta en la empresa en los noventa días inmediatamente anteriores a su inicio.
  6. No se considerarán incumplidas la obligaciones de mantenimiento del empleo anteriores cuando el contrato de trabajo se extinga por causas objetivas o por despido disciplinario cuando uno u otro sea declarado o reconocido como procedente, ni las extinciones causadas por dimisión, muerte, jubilación o incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez de los trabajadores o por la expiración del tiempo convenido o realización de la obra o servicio objeto del contrato.
  7. La regulación contenida en este artículo se entenderá aplicable sin perjuicio del régimen jurídico previsto para cualesquiera otras modalidades de compatibilidad entre pensión y trabajo, establecidas legal o reglamentariamente.

La jubilación activa  no será una opción en caso de los trabajadores y directivos del sector público según el artículo 214.7 LGSS, y de igual forma, jubilados de clases pasivas.

Respecto a la retribución del pensionista a percibir por su trabajo, sea por cuenta ajena o por cuenta propia, no tiene limitación alguna establecida legalmente.

La prestación a percibir, es distinta  según el trabajador sea  por cuenta ajena y el trabajador por cuenta propia.

  1. Trabajador por cuenta ajena

En el caso de los trabajadores por cuenta ajena que compatibilicen su pensión por jubilación con su trabajo como asalariado en regímenes de jubilación activa, este tendrá derecho a percibir la pensión a la que tuviera derecho reducida en un 50%.

  • Trabajador por cuenta propia:

En este caso, al autónomo percibirá el 50% de su pensión por jubilación acorde a la norma general, no obstante, si tuviera contratado a uno o más trabajadores, tendrá derecho a percibir la pensión de jubilación a la que tuviera derecho en su totalidad.

Una última pincelada, es una reciente Sentencia del Tribunal Supremo, que ha establecido  que la compatibilidad de la pensión de jubilación y la actividad de los autónomos societarios no puede llegar al 100%. Es decir, los autónomos societarios no pueden cobrar la totalidad de su pensión y seguir trabajando, frente al autónomo tradicional persona física que sí puede, siempre que contrate a un trabajador, fundamentado entre otras razones del alto tribunal,  en  la diferencia de responsabilidad patrimonial que existe entre el autónomo societario y el que ejerce su actividad como persona física.

Otras publicaciones de AA  sobre jubilación,

                                                              Sevilla, 18 de marzo 2022

CIRCULAR PLANES DE IGUALDAD: 7 DE MARZO 2022.

Nos parece oportuno, en esta semana recordar la  fecha de 7 de marzo 2022, como  fecha tope para tener regularizado los planes de igualdad en empresas de más de 50 trabajadores y menos de 100.

El Real Decreto 901/2020, marcó los tiempos y contenidos para desarrollar los planes de igualdad en las empresas, habiendo llegado ya el vencimiento para cumplir  esta obligación, al último tramo marcado.

El compromiso legal es de integrar la igualdad como principio básico en la política de la empresa. Acorde a ello, se facilita los recursos que sean necesarios para la elaboración e implantación del P.I.

Es de prever que, en un plazo prudencial, se inicie campañas de control por parte de la Inspección de Trabajo a fin de comprobar los grados de cumplimiento de la obligación de tener registrado los planes de igualdad de acuerdo con los tiempos marcados en la normativa.

Los incumplimientos en materia de Plan de Igualdad están tipificadas como graves tal y según  establece el artículo 7.13 de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social, las cuales llevan consigo posibles actuaciones inspectoras y consiguientes sanciones.

Sevilla, 11 de marzo 2022.

DEPRESION VERSUS PODER DISCIPLINARIO

El Tribunal Superior de Justicia de Burgos, en Sentencia de 26 de mayo de 2021, declaró que la Depresión por amonestación del empleador es accidente de trabajo.

Evidentemente, hay que analizar y conocer la casuística del caso, pero el titular sin más llama la atención y nos hace reflexionar sobre el hecho fáctico que fundamenta al fallo de la sentencia.

 El caso es el de una trabajadora que recibe una queja o amonestación escrita por parte de la dirección, para que cese en determinados comportamiento caso contrario se verían obligados a adoptar medidas disciplinarias severas.

 A raíz de esta comunicación o apercibimiento, la trabajadora inicia proceso de incapacidad temporal por ansiedad, calificada de enfermedad común.

Con fundamento en el artículo 156. 2. e) de la LGSS, establece un nexo causal entre el trabajo y la patología o causa de la baja médica concluyendo que la contingencia de la baja médica es accidente laboral siendo el elemento determinante de la enfermedad desarrollada el trabajo, la comunicación del empresario amonestándola es la causa de la baja médica y, por tanto, el nexo causal

No podemos sino expresar discrepancia con este criterio que limita y cercena el poder del empresario para mantener la disciplina de su empresa por cuanto se abre una espita no solo de declaraciones de accidentes laborales como contingencia sino de argucia, cualquier sanción sea cual sea la graduación, puede provocar una baja médica y consecuentemente, accidente laboral.

No cabe admitir esta espiral sopena de colapsar de demandas por esta causa y truncar inapropiadamente el poder disciplinario y orden que debe imperar en cualquier empresa.

                                                           Sevilla, 4 de marzo de 2022.

El denunciante, es decir, whistleblower. Canal de denuncias.

Hace unos años tuvimos ocasión de estudiar esta  figura venida de tierras norteamericanas que se llamaba whistleblower que desconocía y que buscando su traducción al español, significaba denunciante.

Aquello no me sonó bien pero era más que factible que aquel concepto  que ya funcionaba en USA llegara a Europa y por supuesto, a España y ya ha llegado.

El pasado  17 de diciembre finalizó el plazo para que los países de la UE adaptasen  la normativa interna la Dir UE/1937/2019 que obliga a las empresas a tener un Protocolo para la denuncia de prácticas irregulares  relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión. Esta norma entró en vigor el 16 de diciembre de 2019 y la Unión Europea instó a los Estados Miembros a trasponerla a sus legislaciones nacionales antes del 17 de diciembre de 2021.

España no  ha procedido aun  a su transposición.

El whistleblowing es un procedimiento que permite a las personas denunciar ilegalidades cometidas por un individuo o una institución privada o pública y exponer cuanta información sea relevante.

La Directiva 2019/1937 define al denunciante (whistleblower) como “aquella persona física que comunica o revela públicamente información sobre infracciones obtenida en el marco de sus actividades laborales”.

Esta obligación afecta a empresas con 50 o más empleados. No obstante, para empresas entre 50 y hasta 249 trabajadores, el plazo de implantación se amplía hasta el 17 de diciembre de 2023.

Estos procedimientos deberán permitir la denuncia de irregularidades por parte de los empleados de su empresa, canales seguros, eficaces y confidenciales  y evitar  cualquier sanción a quienes ejerciten este derecho que se consideraría en una represalia y una vulneración de derechos fundamentales: la empresa no puede exigir a sus empleados silenciar prácticas contrarias al ordenamiento jurídico (laborales o de otros ámbitos).

Los procedimientos de denuncia deberán incluir:

  • Los cauces para recibir denuncias en los que se garantice la confidencialidad de la identidad del informante y se impida el acceso al personal no autorizado.
  • La designación de la persona o del servicio competente para tramitar las denuncias.
  • Un plazo razonable, no superior a 3 meses tras la denuncia, para comunicar al informante el curso dado a esta.
  • Información clara y fácilmente accesible sobre los procedimientos.

De hecho, los Protocolos de Acoso ya deben de contemplar estos cauces.

La Directiva 2019/1937 es un medio adecuado y seguro para quienes denuncien las ilegalidades cometidas por entidades privadas y públicas pero  intuyo que además de un canal de denuncias anónimas, es también un canal de rencillas y venganzas  que en ocasiones carecerán de fundamentación además del abuso que puede generar de cara al uso que se haga como herramienta de defensa como vulneración de derechos fundamentales, sin causa.

Artillo Abogados

Sevilla, 25 de febrero de 2022.

Empleo o vacuna, ¿colisión  de derechos?

Tiempos convulsos de colisión de derechos y entre ellos, el que contiene el título de este artículo.

A modo de opinión particular y no de dogma de fe y mucho menos dogma jurídico, nos decantamos por posicionarnos por la obligación de vacunación en el entorno laboral y en cualquier ámbito de actividad laboral, de manera tajante y determinante al amparo del artículo 43 de la Constitución, en defensa del derecho a la protección de la salud de todos los españoles, de toda la sociedad española, cuyo marco legislativo ordinario es la Ley 14/1986, Ley General de Sanidad, carente nuestro país de una Ley de Pandemia que regule la materia, el marco constitucional nos invita a hacer esta aseveración que evidentemente, puede ser objeto de polémica desde el punto de vista jurídico ya que en puridad, nos encontramos con una confrontación de derechos fundamentales que en la práctica, no permitiría la vacunación obligatoria.

La realidad jurídica es que una campaña de vacunación obligatoria no pude basarse en el mandato constitucional ya que según los expertos constitucionalistas, colisionaría con el Derecho Fundamental a la Integridad Física. En consecuencia, el Derecho a la Salud Publica no puede prevalecer sobre el Derecho Fundamental.

A pesar de ello y en las actuales circunstancias de excepcionalidad, volvemos a preguntarnos si es posible esta imposición.

La respuesta vuelve a ser negativa, no existe norma en España que permita esta vacunación obligatoria al considerarse restrictivas de derechos fundamentales tanto al amparo de legislación ordinaria como marco constitucional.

La Unión Europea se está planteando imponer la vacunación ante el escaso éxito de la vacunación voluntaria.

En concreto, Austria ha impuesto la vacunación a todos los mayores de 18 años.

Francia exige la vacunación a trabajadores sanitarios.

Google ha exigido a sus trabajadores la vacunación obligatoria, en caso contrario, serán despedidos.

La Administración Biden está exigiendo a las empresas de más de 100 empleados la vacunación obligatoria.

Una parte de jueces norteamericanos dudan de la legalidad de la medida.

En España, a pesar del marco reseñado y ausencia de otra normativa, la conclusión ha de ser la imposibilidad de la vacunación obligatoria teniendo en cuanta, el artículo 2.3 de la Ley 41/2002, básica reguladora de la autonomía del paciente, – todo paciente o usuario tiene derecho a negarse a un tratamiento.-

Si no hay marco legislativo que obligue a la vacunación, ¿puede el empleador pedirle al empleado que presente certificado de vacunación?

La vacunación contra el Coronavirus es un derecho que tienen todos los ciudadanos, por lo que son libres de escoger si ejercerlo o no cuando les llega su turno.

Las personas “no tienen la estricta obligación legal de vacunarse ni seguir ciertas medidas, ya que ello está vinculado al derecho de la privacidad e intimidad que tenemos como pacientes”. Así pues, a grandes rasgos, “la empresa no puede exigir prácticamente nada a ningún empleado” en este aspecto.

Es evidente la colisión de derechos y en cualquier caso, el despido por esta causa puede ir abocado a la nulidad en el actual marco legal.

Actualmente en España no existe una normativa específica al respecto. Sin embargo, considerando que la vacunación solo se administra de manera voluntaria, el empleador, en términos generales, no podría exigir a los empleados que presenten un certificado de vacunación y tampoco imponer la vacunación obligatoria.

¿Y si estamos poniendo en riesgo la salud de otros empleados de la empresa?

El Servicio de Prevención de Riesgos (artículo 22 de la Ley 31/1.995 de Prevención de Riesgos Laborales que establece la obligación de las empresas de garantizar la salud y seguridad en el ámbito laboral), deberá intervenir y establecer pautas en caso de riesgos de contagios para terceros y al empresario, posiblemente, solo le quede exigir e imponer el teletrabajo si ésto es posible, y en su caso, ¿proceder al despido?, la respuesta es negativa, no es posible el despido basado en esta causa como tampoco cabe admitir obligar al trabajador o aspirante a ello, a declarar si está vacunado en base a nuestro marco constitucional, derecho a no ser discriminado por razón de nacimiento, raza, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social.

Artillo Abogados

Sevilla, 18 de febrero de 2022.