Parece que estamos condenados a ello y nos sentimos frustrados porque era una modalidad contractual en la que creíamos y confiábamos y ahora nos sentimos engañados al menos yo y algún miembro más de este equipo de abogados que trata a diaria de materia laboral.
El fijo discontinuo no debe ser una herramienta política, debe ser un motor que impulse la actividad productiva de la empresa y teniendo en cuenta su naturaleza puede computar o no en función del alta /baja del trabajador en las estadísticas de empleo/desempleo ¿Eso es real?
Nada más.
Si, era un contrato con expectativa que en su modalidad y regulación permitía su adaptación a las necesidades de producción de la empresa.
Se trataba de hacer llamamientos en función de las necesidades que pudieran ir surgiendo, teniendo este principio como modus operandi, pero parece que no va a hacer así.
Se pretende, parece, que, por un lado, sirva como estímulo, motor o justificación del cómputo de personal para medir las estadísticas de empleo.
A todas luces, son desempleados que deben de computarse como tales cuando así le correspondan, contratos a tiempo parcial ya que no cubren el cien por cien de la jornada anual.
En función de su trayectoria y necesidades, podría generarse más o menos derechos y expectativas laborales, de contratación, cotización, alta y desempleo y en virtud de estas circunstancias, computaremos o no, al fijo discontinuo como número estadístico, a favor o no de los números del Gobierno.
Y como segunda parte de la cuestión, nos encontramos con una Campaña del Ministerio de Trabajo, que apabulla a las empresas y trabajadores que ya antes de la Reforma utilizaban esta modalidad, de manera tradicional y a aquellos que han empezado a usarlo a raíz de la Reforma.
Es verdad que existía un problema latente con los fijos discontinuos en cuento a los límites de tiempo que se ha de valorar para que se consideren indefinidos en las empresas.
Sería conveniente tratar de soslayar estas cuestiones y e ir directamente a manejar el concepto de productividad y flexibilidad, pero parece ser que nuestros agentes políticos, no están muy de acuerdo con esta posición.
Es cierto y hay que tener en cuenta que el TS y ya ha dictado varias sentencias, i.e., sentencia 951/2020, de 28 de octubre (RJ/2020/4623) referente al contrato fijo discontinuo y no fijo discontinuo, relación laboral que se mantiene sin solución de continuidad alguna, encadenados en el tiempo.
Ello es así pero el núcleo sustancial de la cuestión es, según el TS, inherente al contrato fijo discontinuo, que haya cierta discontinuidad en el trabajo, esto es, intervalos temporales en los que no se prestan servicios porque no haya trabajo que atender.
Si el trabajo y las necesidades empresariales son prolongadas y sistemáticamente interrumpidas y permanentes y dejan de ser intermitentes, el contrato muda su naturaleza pues no hay discontinuidad sino continuidad.
La regulación legal excluye la sistemática y prolongada falta de solución de continuidad entre las campañas.
Por tanto, como dice el TS, la “seña de identidad” del contrato fijo discontinuo es la discontinuidad. Si, por el contrario, lo que existe de forma reiterada en el tiempo es una continuidad en la prestación del servicio, el contrato no podrá ser considerado fijos discontinuos y ello porque su real naturaleza será la de fijo, o si por contraposición prefiere decirse así, la de fijo discontinuos.
Por tanto, respetando este criterio fijado por el TS, se inicia la campaña anunciada por el Ministerio de Trabajo pero claro, ello frente a (i) contratos fijos discontinuos reglados en convenios colectivos; (ii) contratos fijos discontinuos que se han venido aplicando en sectores y de acuerdo común modus operandi efectivo; (iii), que ha hecho funcionar de manera ejemplar a varios y diversos sectores de producción (iv), contrato que se ha adaptado a los vaivenes del contrato y ha evitado pérdidas de empleos y medidas de reestructuración temporal y definitiva; (v) contratos fijos discontinuos, específicos de llamada incierta que necesitas ese margen de flexibilidad en función de las perspectivas de la campaña.
Mientras procedemos a clarificar, si ello es posible, como última cuestión, por ahora, nos hacemos eco, de la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de julio de 2022 (rec. 3055/2019) que establece que los periodos de inactividad de los contratos fijos discontinuos, computan para el cobro de la pensión, a efectos de pedir la prestación como si estuviera inscrito en el desempleo.
Cabe, por tanto, preguntarnos, si cabe utilizar el criterio expuesto y un solo rasero a sectores y empresas y si todo ello justifica per ser la campaña del Ministerio de Trabajo.
Sevilla, 11 de noviembre 2022.
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