UN AÑO DE ESTADO DE ALARMA: 14 DE MARZO 2021: EL BOOM DE LOS ERTES.

La fecha del 14 de marzo de marzo de 2020 no se nos olvidará.

Está  marcada en la Memoria colectiva e individual, forma parte de nuestras vidas, vidas que han sido transformada en todos los aspectos, profesional, social, personal.

Todavía seguimos inmerso en la aplastante realidad de estar viviendo una Pandemia mundial que condiciona nuestro devenir diario y no sabemos hasta cuando aunque queramos creer que las vacunas nos devolverán a la agradable rutina.

Nosotros, los abogados, abogados en general y laboralistas en particular, hemos trabajado contrarreloj para poder solventar las numerosas situaciones que se nos han presentado, resolviendo en función de los Decretos reguladores que se iban publicando, – se publicaban cercanos a las 12 de la noche y a las 8 de la mañana, teníamos que tener la respuesta adecuada para resolver la casuística planteada.

ERTEs, permisos retribuidos recuperables, bajas covid 19, teletrabajo, conciliación familiar, despidos afectos o no a covid, un sinfín de cuestiones que nos ha obligados a trabajar a deshora pero eso sí, con la tranquilidad del deber cumplido cada vez que resolvíamos.

La necesidad de adaptar nuestra metodología a la nueva situación: teléfono y videoconferencia, evitando reuniones presenciales siempre que se podía pero con la conciencia de que la Abogacía era y es un servicio esencial.

Y entre todo este entramado, la cuestión que más nos inquietaba, la inseguridad jurídica que la situación que vivíamos y la necesidad de  regular mediante decreto nos producida.

Por último, en esta remembranza, no puedo olvidar el apoyo y ayuda de un grupo de abogados de Guadaliuris, que, dentro de la sana competencia, nos hemos ayudados y auxiliados para solventar más de una duda y debate jurídico.

Hemos cumplido un año de intensa actividad y seguimos adelante.

                                                           Sevilla, 14 de marzo 2021.

Día Internacional de la Mujer Trabajadora.

Hay momentos en la vida que hay que verlos con perspectiva, perspectiva del  transcurso del tiempo y hay que entenderlo teniendo en cuenta las circunstancias en los que esos hechos se han producido.

La vida no son parcelas independientes y acotadas sino entrelazadas y consecuencias unas de otras.

Ajena  a las vicisitudes y luchas sectarias sobre la posición de la mujer en el mundo laboral y en la sociedad, en todo momento, he defendido la apuesta personal y profesional de la persona, sea hombre o mujer, a la hora de labrarse un futuro buscado, querido o impuesto, que cualquiera de eso pudiera ser.

Tampoco me satisface que se celebre un Día Internacional de la Mujer Trabajadora cuando lo cierto es que la mujer es trabajadora desde su origen y principio, al igual que el hombre.

Que, dependiendo de que avatares sociales e históricos, la mujer ha podido ser menos valorada es una realidad que no justifica abrir una brecha social a favor de la mujer y en contra del hombre porque reivindico a la persona, al ser humano, sin sexo ni ornamentos.

El resultado de la posición social y profesional debe ser fruto del esfuerzo y del trabajo.

En 1.977, tomé la decisión de estudiar Derecho, no era una decisión vocacional y meditada en el tiempo. Lo decidí  por alguna razón insustancial. Se lo comuniqué a mi padre que me dijo que no, que no era carrera para mujer y menos el ejercicio de la abogacía. No lo entendí en aquel momento y fue objeto de discusión y polémica pero sí entiendo ahora su opinión, fruto del tiempo en que vivió y de la educación que recibió.

Evidentemente, como solemos hacer los hijos, no le hice caso y sí estudié Derecho pero no por ello me lo puso fácil.

Cuando vio que era inevitable y a punto de terminar la carrera, me aconsejó que estudiara unas oposiciones, que el ejercicio de la abogacía no era para una mujer. Tampoco le hice caso y me puso más de una traba para iniciar mi carrera profesional hasta el punto que el alta en el Colegio de Abogados de Sevilla me lo pagué yo con casi mis inexistente ahorros y mi presencia en su despacho fue costosa  e inquisitiva, buscando caminos que él no me facilitaba.

He de decir que esa situación me ayudó también a aprender porque me exigía, posiblemente por si tiraba la toalla y no lo hice. No voy a contar todos los avatares de aquellos años porque sería largo y tedioso.

Solo me permito reflexionar y preguntarme como he llegado y permanecido como abogada en ejercicio a pesar de tales escollos, cumpliendo un  designio escrito y no buscado por mí.

En diciembre de 1.989, por una decisión ajena a mi voluntad y no buscada desde luego, tuve que hacerme cargo del Despacho y lo hice a escondidas suya. Ya no podía tener plena conciencia de su realidad y poco a poco y casi a regañadientes, me vi involucrada plenamente,  en el devenir de esta profesión de abogado, hasta el punto que ha sido  toda mi vida y como he dicho en otras ocasiones, a costa de enormes sacrificios personales.

En 1996 era madre de tres hijos y la conciliación  familiar se hacía como se podía en esta profesión y sin ayudas o leyes que lo regularan.

Nada de lo que he dicho  o he guardado, me hace sentir discriminada por mi padre o por la sociedad aun cuando es seguro que algunas decisiones tomadas, propias y ajenas,  pueden haber sido fundamentadas por ser mujer pero no los califico como discriminación.

Al final, el trabajo y el esfuerzo de estos años, han llevado a mantener  viva y activa mi profesión como abogada  en igualdad de condiciones.

El futuro es halagüeño para la persona, sea hombre o mujer pero no como consecuencias de dadivas inmerecidas, sino de la formación, capacidad, profesionalidad de aquel que se empeñe en ser.

Fdo, María Enriqueta Artillo Pabón.

Artillo Abogados.

                                                           Sevilla, 8 de marzo de 2021.

Sobre accidentes de trabajo. Perspectivas penales y laborales. Aplicación de Baremo.

El pasado 24 de febrero participamos en una Ponencia organizada por el Colegio de Abogados de Sevilla sobre “Accidentes Laborales y Responsabilidad Penal”. Se trataba de debatir sobre la compleja y multidisplinar tratamiento que la actual legislación provoca  frente a un  accidente laboral.

            Se abre, acaecido el accidente laboral, la vía penal para dirimir supuestos delictivos;  administrativa, en la doble vertiente de acta de infracción y recargo si procede;  la vía civil de responsabilidad patrimonial, competencia de la jurisdicción social, un sinfín de actuaciones que hace largo y tedioso el proceso.

            Se dirime si hay responsabilidad penal por encontrarnos en algunos de los supuestos del articulo 316 y 317 y concordantes  del Código Penal;  si hubo infracción por falta medidas de seguridad, formación e información a los trabajadores, falta de coordinación de actividades empresariales, a los efectos de levantar acta de infracción y/o recargo; si hay responsabilidad patrimonial con derecho a indemnizar  a los perjudicados,  responsabilidad que ha de considerarse cuasi objetiva.

            Tal escenario nos lleva a plantearnos la necesidad de un contexto simplificado en el sentido de evitar tantos tramites  y actuaciones judiciales paralelas amen de soslayar  la querencia, a veces, torticera que se hace de acudir a una y otra jurisdicción para obtener mayor redito patrimonial.

            El sistema se complica aún más a la hora de determinar, en la vía Penal y Social, los sujetos que pudiera ser responsable  del accidente,  el empleador, servicio de prevención de riesgos, mandos, compañeros del accidentado,  empresa principal y contratistas, fabricantes de medios y EPIs  etc.

            Hay otros aspectos que hacen complejos estos asuntos: la necesaria adopción de medidas por parte de la empresa para precaver los accidentes laborales y sus responsabilidades a la luz del artículo 14 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, entre las cuales, además de las medidas preventivas que está obligada a adoptar ha de estar parejo la adopción de medidas disciplinarias ante su incumplimiento.

            Por último, el aspecto crematístico de los accidentes laborales que es la aplicación de Baremos para damnificar los daños corporales y morales que haya provocado el accidente  de acuerdo con la Ley de 35/2015 de 22 de septiembre que regula los baremos de accidentes de tráficos y que por analogía se aplican en el ámbito laboral.

            El conjunto de normas y competencia jurisdiccionales de los accidentes en el ámbito de la empresa hace que sea un tedioso camino hasta culminar el proceso.

            ¿Deberíamos pensar en unificar y agilizar las distintas actuaciones en aras de obtener una efectiva  y pronta reparación del daño?

            Esa  es,  a nuestro juicio, nuestra posición.

Artillo Abogados

Sevilla, 5 de marzo 2021.

DESPIDOS EN TIEMPOS DE COVID

Nos quejamos con frecuencia de la inseguridad jurídica de los tiempos que corren, de la incertidumbre a la hora de tomar decisiones que afectan al buen funcionamiento de las  empresas, día a día, nos movemos en la cuerda floja sin saber si  sabremos acertar en las decisiones y el resultado incierto de las mismas.

Ello es así y se ha acentuado en el último año  ante la avalancha de normas que se han aprobado para adaptarnos a los tiempos de Pandemia.

Ha habido dos aspectos especialmente vacilantes, (i) la normativa ERTE donde la  casuística  es diversa y es constante la necesidad de resolver las dudas que se producen y (ii)  los Despidos en tiempos de covid.

Existen despidos disciplinarios y objetivos, calificados como procedentes, improcedentes o nulos, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 54, 55 y 56 del Estatuto de los Trabajadores y Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

La normativa que los regula sigue en vigor, que sepamos no ha sido derogada (¡).

Y sin embargo, es curioso que se utilice el argumento “covid 19” para apoyar la petición de  nulidad de un despido estando al albur de lo que se resuelva en sentencia y si bien es cierto, que la gran mayoría de las sentencias están resolviendo que no existe causa de nulidad de despido en aquellos producidos durante el estado de alarma o que   se fundamenten  en  covid -19, también se han dado casos que declaran la nulidad del despido.

Y ello no debería  ser así, en primer lugar, porque la normativa del Real Decreto 9/2020 y  posteriores, no determinó la nulidad de estos despidos sino la prohibición de hacerlo.

En segundo lugar, porque en ningún caso el artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores contempla supuesto equiparable de nulidad en donde pueda ser incardinado un despido, sea disciplinario u objetivo, en tiempos de estado de alarma o por  causa directa o indirecta de covid -19.

La conclusión es  clara y parte de tres premisas  básicas:

  • Si el despido es disciplinario, en ningún caso, le afecta la prohibición del artículo 2 del RD 9/2020. Será, procedente, improcedente o nulo en base a la normativa ordinaria reguladora.
  • Si el despido  es objetivo y es ajeno a causa directa o indirecta de covid 19, habrá de recibir la calificación que proceda  en base al artículo 52 y 53 del ET.
  • Si el despido se fundamenta en causa covid, existe una prohibición regulada, no se podrá entender como justificativa la extinción de contrato ni el despido, y por tanto, será improcedente salvo que haya causa de nulidad de las reguladas en el artículo 55 del ET.

Esta es la situación y sin embargo,  se produce un exceso argumental  aduciendo la nulidad por causa del covid 19.

Y se produce también una posición de incertidumbre a la hora de resolver en sentencias que causan  titubeo y que por ahora, no  clarifican  conceptos.

Si hacemos un repaso por los distintos pronunciamientos hasta la fecha, a la hora de escribir estas notas, hemos valorado algunas sentencias, entre otras, la Sentencia del TSJ de Cataluña de 11 de diciembre de 2020, que declara la procedencia de despido colectivo, en tiempos de covid, en base a causa ajena a covid 19; la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Barcelona de 15 de diciembre de 2020, que declara procedente un despido objetivo por causa económica basado en causa directa covid;  la de Juzgado de lo Social nº 3  de Sabadell, de 6 de julio 2020 que declara la nulidad del despido; o las del Juzgado de lo Social número 3 de Leon de 9 de octubre y 5 de noviembre de 2020 que declara también su procedencia al tratarse de causas productivas ajenas a covid 19.

Solemos repetir como un mantra donde la ley no distingue no debe distinguirse, por tanto, el legislador, que pudo hacerlo, no lo ha regulado, por lo que nos parece un exceso aquellos pronunciamientos  de nulidad o de improcedencia, siendo ajenos al covid 19,  que se trata de  vincular a los tiempos de pandemia y  estado de alarma,  dicho con los debidos respetos y estricto términos dialecticos.

En fin, que tendremos que esperar, primero los pronunciamientos de los Tribunales Superiores de Justicia y finalmente,  al Tribunal Supremo para tener la tranquilidad y la seguridad necesaria a la hora de tomar decisiones referentes a despidos en tiempos de covid, aunque requiera un tiempo de espera que no se tiene.

Artillo Abogados

Sevilla, 22 de febrero 2021.

Al hilo de la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de diciembre de 2020: Inflexibilidad del Mercado laboral.

La situación del Mercado Laboral está ralentizada, parada, contenida, suspendida o perdida en el marasmo provocado por la actual crisis sanitaria y estado de alarma.

Es difícil que las empresas se lancen a contrataciones ante el escenario de inseguridad económica y en reciprocidad, complicado que áquel que busca trabajo lo encuentre.

Todo ello unido, a la rigidez de las normas laborales, todo lo contrario que debería ser, flexibilizar para facilitar el mercado laboral.

Evidentemente, esto es una mera opinión, fruto de la observancia de la realidad de cada día.

No queremos decir, todo lo contrario, que reclamar,  marcos legislativos y criterios jurídicos flexibilizadores, signifique  perder seguridad jurídica o derechos laborales consolidados. A mi juicio, ambos escenario son compatibles y armónicos.

En un mercado laboral en retroceso, escasa contratación indefinidas, a mi juicio, por la falta de flexibilidad, una crisis sanitaria que provoca una crisis económica, perspectiva poco halagüeñas a corto plazo, falta de instrumentos incentivadores de la contratación y contratos temporales causales y de corto recorrido, ahora nos encontramos con la Sentencia del Tribunal Supremo 1137/2020, de fecha 29 de diciembre de 2020,  que va a condicionar el mercado de empresas de servicios, con mayor o menos efectos en función del sector al que se pertenezca.

Esta Sentencia limita el uso por parte de las empresas subcontratistas de contratos temporales por obras y servicios.

La Sentencia establece que no es posible establecer el objeto del contrato sujeto  a la duración del contrato mercantil con la empresa principal, es decir, una limitación de facto, al uso por parte de las empresas subcontratistas de contratos de trabajo de carácter temporal por obra y servicios, cuando  la actividad objeto de la contrata sea una actividad ordinaria y estructural.

Es cierto que el tenor literal del artículo 15. 1. a) del Estatuto de los Trabajadores, exige para los contratos de obra y servicios, (i) que los trabajos a realizar tengan autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa; (ii) limitados en el tiempo; (iii) duración incierta.

La Doctrina jurisprudencial exige la concurrencia de estos requisitos para la validez de estos contratos.

La Sentencia analizada, además, de reflejar estas obligaciones, va más allá, al establecer  que no se justifica la temporalidad de los contratos de obras y servicios,  por la duración de la contrata debiendo ir enmarcado con  la necesaria “autonomía y sustantividad de la obra o servicio”.

Consecuencia de ello, la finalización del contrato temporal no será el mecanismo adecuado en caso de extinción  del contrato mercantil. Serán otros instrumentos legales como despidos objetivos individuales o colectivos para ajustes de plantilla.

                                                           Sevilla, 12 de febrero 2021.