Cuantificación del despido improcedente: debe o no debe incrementarse.

Hace ya bastante tiempo que nos están mandando impulsos para que la Sociedad en general se prepare ante la posibilidad de incrementar el coste del despido improcedente sobre todo aquellos sin causa ni justificación, argumento que tendrá que ser finalmente valorado ante los tribunales, fundamento que se usará de manera generalizada para hacer gravitar la improcedencia de cualquier despido que se produzca.

Ahora parece que ha cogido velocidad de crucero la cuestión.

Se trata  de modificar al alza las indemnizaciones de despido, Yolanda Diaz, Ministra de Trabajo lo quiere así y así lo ha anunciado a los medios de comunicación, “modernizar” la indemnización por despido y hacerla “disuasoria”.

Así lo recogía el periódico Cinco Días, el 3 de junio de 2022, con la vista puesta en la redacción del próximo Estatuto del Trabajo del siglo XXI– de cómo diseñar una indemnización por despido que disuada al empresario de extinguir el contrato y, a la vez, repare el daño al trabajador.

Según explicaron desde Trabajo se trataría de no establecer una cuantía fija de indemnización –­aunque sí un mínimo– sino aplicar otros criterios que hagan esta compensación disuasoria y reparadora.

Esta indemnización más elevada disuadiría al empresario de despedir y, si, aun así, lo hiciera, la reparación del daño para el trabajador sería mayor en función de circunstancias personales y profesionales.

Se trata de regularizar lo que llamamos control de reconvención, teoría que expusimos ya con anterioridad.

Esta y otras materias, – reducción de jornada a cuatro días, reforma de los permisos retribuidos del artículo 37 del Estatuto de los Trabajadores, – están en el punto de mira del Gobierno antes de que acabe la presente legislatura.

Sea cual sea la decisión que se adopte, será sin consenso entre los agentes sociales, al menos eso prevemos y una vez más, será las empresas las que sufran la imposición más de carácter político que práctico sin valorar los efectos reales que acarrea al mercado laboral ya que deberíamos abogar por una flexibilidad de la normativa de trabajo en todos los aspectos y en ningún caso, lo contrario que se viene produciendo.

Por tanto, el encarecimiento del despido improcedente, bien por el sistema de días año trabajado, bien por tener en cuenta circunstancias personales, familiares o laborales, no contribuye a esta flexibilidad, y a nuestro entender, tampoco contribuye a impulsar la contratación laboral indefinida.

Seguiremos judicializando el mercado de trabajo una vez más.

                                                           Sevilla, 24 febrero 2023.

Jornada sobre la reforma del Código Penal

El próximo 20 de febrero tendrá lugar en el salón de actos del Ilustre Colegio de Abogados de Sevilla una jornada para el análisis de la reciente reforma del Código Penal, de los delitos de malversación y otros delitos económicos organizada por Guadaliuris en la que participaran expertos en la materia con el siguiente programa:

19:00 horas: Presentación de la Jornada, por D. Óscar Fernández León, Decano del Ilustre
Colegio de Abogados de Sevilla

19:10 horas: EXPOSICIÓN DE LOS ANTECEDENTES Y SITUACIÓN ACTUAL TRAS LA
REFORMA:

• D. Bernardo del Rosal Blasco. Abogado y Catedrático de Derecho
  Penal. Socio director Del Rosal, Adame & Segrellés Abogados.

19:45 horas: MESA REDONDA:

• D. Alfonso Martínez del Hoyo. Abogado. Socio Constitución 23,
  Estudio de Litigación.

• D. Manuel Pérez Cuajares. Abogado. Socio Constitución 23, Estudio de
  Litigación.

• D. Juan Carlos Alférez Domínguez. Abogado. Socio Constitución 23,
  Estudio de Litigación.
  

20:15 horas: DEBATE.

20.30 horas: Clausura a cargo de Dª Beatriz Jiménez Suñe, Presidenta de Guadaliuris.

Desde Artillo Abogados os animamos a participar, siendo su asistencia totalmente gratuita y previa inscripción en el siguiente enlace.

Sevilla, 17 de febrero de 2023.

Falso autónomo. Criminalización.

El 12 de enero 2023 entró en vigor la reforma del Código Penal por la que serán castigados con las penas de prisión de seis meses a seis años y multa de seis a doce meses:

Los que impongan condiciones ilegales a sus trabajadores mediante su contratación bajo fórmulas ajenas al contrato de trabajo, o las mantengan en contra de requerimiento o sanción administrativa.

Estas notas someras deberán ser objeto de un profundo debate y aplicación práctica.

Si bien la medida se puede justificar por la conducta abusiva de determinados sectores de actividad, no compartimos el impacto generalizado de la norma extendido al sector empresarial, criminalizando el mismo.

La legislación española contempla desde el punto de vista administrativo y laboral, medidas ejemplarizantes de la conducta consistente en el uso y abuso del falso autónomo.

Desde el punto de vista penal, ya el articulo 311 y siguientes contemplaba el delito contra el Derecho de los Trabajadores.

El artículo 1 del Estatuto de los Trabajadores enmarca el ámbito de la relación laboral por cuenta ajena dentro del ámbito de organización, jerarquía y dependencia y los Tribunales y las administraciones públicas han venido corrigiendo aquellas conductas ilícitas de abuso del falso autónomo, por ello, consideramos excesiva la penalización de dichas conductas si bien es cierto como ha escrito el Catedrático de Derecho del trabajo, Jesus Cruz Villalon , se trata de una mala noticia y un signo negativo para el  funcionamiento correcto de  las relaciones laborales.

Ahora habrá que encajar cuando y como se produce esta conducta delictiva si, además, del tipo penal, existe expediente administrativo via Inspección Provincial de Trabajo o judicialización para declarar o no la naturaleza de la relación.

Sevilla, 10 febrero 2023.

EL OBLIGADO SIGILO PROFESIONAL DE LOS COMITÉS DE EMPRESAS, DELEGADOS DE PERSONAL Y DELEGADOS SINDICALES

Breve reflexión sobre esta obligación que pasa desapercibida y que está expresamente regulada en la normativa laboral e ilustrada en varias sentencias.

Nos referimos a la obligación de los entes de representación sindical de preservar el sigilo profesional referido a los datos e información que la empresa facilita en las reuniones con el CE en cumplimiento de la preceptiva información que la empresa tiene que facilitar en el marco legal del articulo 64 y 65 del Estatuto de los Trabajadores y otras normas acordes en materia de Prevención, por ejemplo.

La Doctrina Jurisprudencial ha equiparado el debe de sigilo profesional al deber de secreto, pero también se ha puesto en contraposición, como limite del sigilo profesional, a derechos fundamentales tales como libertad sindical, libertad de expresión, tutela judicial efectiva.

El deber de confidencialidad de los representantes de los trabajadores, incluso de sus expertos, artículo 6.2 de la Directiva 2002/14, pensada para no facilitar información y no realizar consultas cuando tales medidas pudieran, según criterios objetivos, crear serios obstáculos al funcionamiento de la empresa o perjudicarla, exigían en su plasmación de nuestra normativa común que esa información facilitada con carácter reservado fuese en legítimo y objetivo interés de la empresa o del centro de trabajo, con algunas excepciones.

La doctrina constitucional se fijó en  sentencia 213/2002 de 11 de noviembre que desarrolla la protección del derecho de los representantes de los trabajadores a poder difundir información sin restricciones injustificadas por parte de la empresarial que recuerda que ese derecho y deber de información de los representantes de los trabajadores no resulta ilimitado y que se encuentra condicionado por la imposición legal de un deber de sigilo profesional (10.3.1 de la LOLS (RCL 1985, 1980) , en relación al artículo 10.2 de la Ley 9/1987 (RCL 1987, 1450) ), donde se impone a dichos representantes de los trabajadores la obligación de no difundir determinadas informaciones que les proporciona la empresa en cumplimiento de esa obligación legal de información sobre las materias de competencia de la función de representación de aquellos.

Por ello es bien cierto que el Tribunal Constitucional nos recuerda la importancia de estudiar el específico contexto de los hechos que son objeto de enjuiciamiento, el ámbito de función o condiciones inherentes representativas,  y recuerda que las obligaciones dimanantes de la relación laboral, sobre todo la buena fe y el deber de sigilo profesional del representante sindical, modulan esos derechos fundamentales, en mención de su estricta imprescindibilidad y con proporción a convertir o modificar una información reservada y atribuirle un deber de sigilo profesional, atendido como deber de discreción al uso diligente de la información recibida por los representantes de los trabajadores que establece in fine en una plasmación apodíptica que recoge » en todo caso , ningún documento entregado por la empresa al Comité podrá ser utilizado fuera del estricto ámbito de aquella y para fines distintos de los que motivaron su entrega».

Por último, el Criterio Técnico 43/2005 de la Dirección General de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de 27 de diciembre de 2005 y  el derecho de los delegados de prevención al acceso a la documentación preventiva, que interpreta el artículo 36.2 b) de la Ley 31/95, recogiendo supuestos de información sujeta a limitaciones reseñadas, garantizando el respeto de la confidencialidad. Así se manifiesta que tan solo excepcionalmente se puede compartir que determinados datos de la documentación entregada a los delegados de prevención sean omitidos bien por no tener transcendencia alguna en la implantación y desarrollo en las actividades preventivas, o bien por entrar en colisión con derechos fundamentales y libertades públicas de terceros (vigilancia de la salud, secreto comercial, seguridad de personas e instalaciones, seguridad patrimonial).

STC (Sala Primera) 213/2002 de 11 noviembre

STSJ de País Vasco (Sala de lo Social, Sección 1ª) 451/2021 de 9 marzo

STSJ de Madrid (Sala de lo Social, Sección 1ª) 85/2021 de 29 enero

                                                           Sevilla, 3 febrero 2023

Algoritmos: El futuro da miedo.

Recapitulando conceptos, ideas, propuestas de los últimos meses que afectan al Mercado laboral y posibles reformas legislativas, teníamos pendiente de sacar a la luz la noticia de la pretensión del Ministerio de Trabajo y Economía Social sobre la aplicación a la negociación entre empresas y trabajadores en base a  algoritmos, entendido como mecanismo informático que permite realizar previsión y adoptar decisiones en el ámbito laboral tomando como base datos objetivos, es decir,  conjunto de fórmulas matemáticas que ayudan a establecer predicciones en el ámbito del trabajo con base en datos objetivos. Tienen diversas funciones u objetivos, tales como asignar turnos, organizar el trabajo que se va a realizar, o incluso influir en los procesos de selección de personal.

Ello obligaría a las partes a facilitan datos y ponerse de acuerdo sobre los parámetros que debe de componer esta fórmula algorítmica.

Evidentemente ya hay empresas que trabajan sobre estas bases para selección de personal, ajustes de plantilla, por ejemplo.

El tema no es baladí y el Ministerio se lo ha tomado en serio, hasta el punto de tener constituido un Comité de Experto sobre algoritmos en el ámbito laboral, planteando la necesidad de modificar el Estatuto de los Trabajadores en materia de negociación colectiva afín de negociar los parámetros a incluir en el algoritmo de aplicación.

El Comité de Experto considera que el uso de los algoritmos deben ser parte de la negociación colectiva, en la medida que su aplicación puede afectar a las principales condiciones de trabajo, como el salario, la jornada laboral o la promoción profesional MITES_Info_algortca_laboral_arte_final.pdf (lamoncloa.gob.es)

Relacionado con la materia, extracto la presentación de la Ponencia de Ignacio Beltrán, Algoritmos, psicometría y derechos del yo inconsciente de la persona (o ‘neuroderechos’) en el ámbito socio-laboral «., por su interés y por el desconocimiento que la mayoría tenemos en esta materia que bien resume un expectante e inquietante temor al futuro:

«El avance tecnológico está acelerándose de tal modo que está alcanzado cotas quiméricas. Entre otras innovaciones, la senda hacia la decodificación de los procesos mentales más profundos del ser humano parece que es un objetivo, en cierta medida, al alcance. Aunque todavía estamos lejos de observar lo que está detrás del “velo de la evolución”, el uso de big data y la estadística computacional están abriendo las puertas hacia estratos de nuestro cerebro hace unas décadas inimaginables.

Aunque debe advertirse que los escenarios transhumanistas de uso generalizado de lo que se conoce como “interfaces cerebro-ordenador” (“Brain-Computer Interfaces” – BCI) todavía quedan muy lejos. No obstante, por si no los conocen, deben saber que estos instrumentos (quizás, de forma todavía rudimentarias) ya permiten la comunicación directa y bidireccional entre el cerebro y un dispositivo y también tenemos a nuestro alcance objetos portátiles (“wearables”), de todo tipo, con capacidad para leer la actividad del sistema nervioso periférico al tocar la cabeza o el cuerpo de una persona. Aunque el uso de estos dispositivos es, hoy por hoy, testimonial (y, principalmente, terapéutico), el impulso de la ciencia y la industria es de tal entidad que se espera una expansión sin precedentes (en este sentido, lo que se conoce como “metaverso” o realidad virtual inmersiva podría ser una de estas manifestaciones privilegiadas). Pero al margen de este proceso (o en paralelo), lo cierto es que la estructura computacional ubicua y la recopilación y tratamiento de lo que se conoce como “excedente conductual” (incluidas las “migajas digitales”) ya permite el acceso a las intenciones, emociones y decisiones de las personas. Este fenómeno, que tampoco se ha desplegado en toda su potencialidad, muestra signos amenazantes, en tanto que atesora capacidad suficiente para aguijonear en el yo inconsciente de las personas e, incluso, perfilar su comportamiento.

Unamos a ello la intencionalidad en estudio del Consejo General del Poder Judicial de aplicar en España la denominada justicia predictiva, es decir, tecnologías consistente en algoritmos capaces de recoger toda la Jurisprudencia sobre un asunto y estimar las probabilidades de que los procedimientos judiciales se resuelvan en un sentido u otro, con un grado de eficacia que ronda el 85% de los casos según experiencias de países europeos y  en EE.UU. a la hora de perfilar y cuantificar en sus resultados a los jueces y a los abogados, con las ventajas e inconvenientes que el sistema puede conllevar.

Sinceramente, este futuro causa cierto temor, aunque quizás debamos quedarnos con las ventajas de los nuevos sistemas.

Fuente de esta nota: LEFRBVRE.18 junio 2022.

                                                                          Sevilla, 27 enero 2023