Estamos burocratizando en exceso las empresas (III)

Hemos repasado la situación de las empresas, que generalmente, deben tener en cuenta, normas de conductas de obligado cumplimiento.

Mero enunciado de obligaciones, para terminar esta serie,

  1. Protocolizar sistemas de videovigilancia y de grabación del sonido.

 La finalidad del uso de las mismas, comunicación que debe ir dirigida al trabajador y a la RLT  haciendo constar de forma expresa que los datos o imágenes obtenidos pueden utilizarse para fines disciplinarios

A estos efectos, hemos tenido en cuenta la Sentencia del Tribunal Supremo, que ha resuelto el recurso de casación planteado por Starbucks contra una sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia (TSJ) de Cataluña, de 7 de febrero de 2020, que declaró improcedente el despido disciplinario de la empleada.

El Supremo falla que se pueden revisar las grabaciones de hasta dos semanas anteriores a la queja si hay sospechas de reincidencia

El despido basado en el visionado de un vídeo de vigilancia es lícito, aunque se base en imágenes de días anteriores al que se produce la queja de un cliente. La Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha dado la razón a la cadena de Cafeterías Starbucks, que despidió a una empleada que regalaba consumiciones a amistades antes de que se abriera el establecimiento en el que prestaba servicio.

¡Cuidado! porque el TSJ de Cataluña, inicialmente, declara nulo el despido, de ahí la importancia, del protocolo e información a la protección de datos en tanto el uso que se ha realizado de las cámaras, no lo fue para constatar los hechos que fueron denunciados por un cliente, sino que su visionado se amplió a días anteriores, sin que conste que la empresa comunicase a toda la plantilla que existía un control continuado.  En su sentencia, la Sala de lo Social del TSJ catalán declara la nulidad del despido porque cree que la prueba videográfica era nula. Al respecto, la Sala considera que “se ha vulnerado el derecho indiscriminado de la misma”.

Al amparo de la Ley Orgánica 3 diciembre 2018, de 5 de diciembre, el Tribunal Supremo ha venido exponiendo que, de conformidad con el artículo 20.3 del Estatuto de los Trabajadores, la videovigilancia es una medida empresarial de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales y que ha de diferenciarse entre la videovigilancia oculta y la que se lleva a cabo con conocimiento de los trabajadores”.

A estos efectos y en sentido opuesto, cabe la grabación de compañeros de trabajo o jefe en determinadas circunstancias, «Con el fin de demostrar un despido improcedente o determinada situación laboral, la grabación de una conversación con un jefe o compañeros puede resultar clave como valor probatorio».

Grabar conversaciones en las que somos interlocutores en modo alguno puede suponer la vulneración del artículo 18.3 CE. “El derecho al «secreto de las comunicaciones… salvo resolución judicial» no puede oponerse, sin quebrar su sentido constitucional, frente a quien tomó parte en la comunicación misma así protegida”, incluidas en ese sentido las del lugar de trabajo,  como ha reiterado en numerosas ocasiones el Tribunal Constitucional y el TEDH, los individuos pueden considerar que tienen esa “expectativa razonable de intimidad” de no ser escuchados u observados por otras personas (STC 12/2012, de 30 de enero, SSTEDH de 16 de diciembre de 1992, Niemietz c. Alemania, y de 4 de mayo de 2000, Rotaru c. Rumanía).

Y en este contexto y situación, el Tribunal Supremo, dicta sentencia el 22 de Julio 2022, Sala de los Social que compartimos por la cual nos dice que antes la sospecha de robo a un trabajador, sin previo aviso, la empresa puede establecer sistemas de videovigilancia, de hecho, la sentencia diferencia y razona entre sistemas de videovigilancia permanente y sistemas ad hoc, claro está siempre que existan graves sospechas de irregularidad.

Hasta ahora, parecía que cualquier sistema de grabación debía estar informado y consensuado, ahora cabe el factor sospecha, sorpresa y grave perjuicio, por lo que habrá que estar a la casuística del caso, excepcionalidad y criterio de necesidad.

  • Uso de redes sociales publicando memes y otros sobre compañeros o jefes, puede dar lugar a despidos y otras medidas disciplinarias.

Es una obviedad, pero es evidente que publicaciones ofensivas o peyorativas pueden dar lugar a sanciones por parte de la empresa.

El trabajador difundió un video de un culturista en bañador que, con la cara de uno de sus jefes, cantaba la canción “Bamboleo” de Gipsy Kings

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid ha avalado el cese disciplinario de un trabajador que fue despedido por crear y publicar en sus estados de WhatsApp distintos videos, memes y fotomontajes de sus superiores jerárquicos y familiares.

El empleado publicó un video de un culturista en bañador con un árbol de navidad cantando la canción “Bamboleo” de Gipsy Kings y el rostro de un directivo de la empresa.

La sentencia, de 20 de abril de 2022, reconoce que las publicaciones realizadas por el empleado son de un contenido degradante y claramente ofensivas.

Además, sin olvidar, que también queda expedita la posible acción de Derechos al Honor y a la Imagen regulado en la Ley Orgánica de 1 de mayo. Y la sentencia. del STC de 3 de marzo de 2016

En esta materia mencionamos también, la Sentencia del Tribunal Supremo 692/2022, de 22 de julio, referente a la prueba de videovigilancia para justificar el despido de una empleada  en donde se determina que la prueba de videovigilancia debió ser tomada en consideración conforme a la  doctrina de la STEDH (Gran Sala) de 17 de octubre de 2019 que viene a estimar el amparo constitucional y a anular la sentencia de la Sala del TSJ de Asturias en cuanto al de la validez,  examen que realiza  la sentencia de la validez probatoria de la videovigilancia efectuada, a la vista de la carga de la prueba que corresponde al empresario y la consiguiente necesidad de poder  aportar medios pertinentes de prueba y no de otras consecuencias que la conducta empresarial pueda tener desde la perspectiva más amplia de la legislación de protección de datos en su conjunto, es decir, una cosa es que en un supuesto de las singulares características del caso  y otra la ausencia de información que no debe llevarnos a la nulidad de la prueba de la ausencia de información no debe obligadamente conducir a la utilidad de la prueba de videovigilancia, necesaria para acreditar el incumplimiento y su autoría y otra cuestión bien distinta es que la empresa no pueda ser declarada responsable de un posible incumplimiento de la legislación de protección de datos.

Y sin ánimo de ser exhaustivo, otros Protocolos que hay que a tener en cuenta:

  • Protocolo de uso de utilización de sistemas de geolocalización, en aplicación del artículo 89.3 de la LOPD y artículo 20.3 del E.T.
  • Protocolo sobre el registro de la jornada y control horario, en función de la regulación del artículo 34.9 del ET y por supuesto, articulo 14 de la LTD.
  • Protocolo sobre uso de redes sociales, control de la actividad en redes sociales siempre que se trate de perfiles profesionales. Es habitual su inclusión dentro del protocolo de uso de medios informático.

Ya existen pronunciamientos doctrinales referido a insultos ofensivos difundido en perfiles públicos para trabajadores hacia la empresa y / o hacia otros compañeros o superiores.

  • Excediéndonos en la protocolización y regulación de comportamientos asociales, se contempla también protocolos de conductas de apología o enaltecimiento de los actos del terrorismo, no imprescindible puesto que puede ser incardinado en algunas de las conductas tipificadas con anterioridad.

Otras conductas que pueden ser objeto de protocolización no lo son como tal sino más bien viene contemplada en el régimen disciplinario que aplique cada empresa, i.e., realización de actividades incompatibles con la incapacidad temporal, libertad de expresión sindical y redes sociales, o canal de denuncia interno (whiistelbowing)   ya mencionado.

Si es necesario, y observamos una actualización  del régimen disciplinario de los conceptos y tipificación que se aplican en las empresas  y sectores que en la mayoría de los casos, consideramos obsoletos y desde luego insuficiente a  los efectos del artículo 54 del ET, normar generalista, vigente y utilizable pero que dejar vacíos legales máxime si tenemos en cuenta   que la inexistencia de estos protocolos o la mala gestión de los datos personales en alguna de estas materias, puede llevar aparejada  vulneración de la LOPPD, en incluso, la calificación final que reciba la sanción impuesta.

Por ello, invitamos a todos aquellos que lo deseen a actualizar los protocolos de sus empresas a través de nuestros canales de empresas especializadas en tecnología y sostenibilidad previendo cualquier consecuencia a estos efectos.


                                                                                                       Sevilla, 28 de octubre 2022

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