Trabajos fijos discontinuos

Teníamos preparado un borrador de Circular sobre trabajos fijos discontinuos a la espera de la Reforma Laboral.

Queríamos saber cómo se afrontaba esta modalidad contractual que siempre nos ha parecido útil e interesante precisamente para combatir la temporalidad de los contratos y el fraude en la contratación.

Ya tenemos la Reforma y por descarte, tal y como ha quedado el marco legislativo de los contratos temporales, parece que puede ser la modalidad idónea para las empresas, en líneas generales si bien no para todas las empresas y sectores que en algunos casos, se quedan desvalidas y sin herramientas idóneas para afrontar la contratación coyuntural.

A pesar de ello, de todo el contenido del RD, nos quedamos en positivo, con la posible  potenciación de esta modalidad contractual en la que creemos firmemente al tratarse de un mecanismo regulador y de flexibilidad que puede  cubrir las necesidades de las empresas y se adapta adecuadamente a los ritmos de producción con la ventaja de mantener el vínculo interpartes.

La configuración legal  está contemplada en el artículo 16  del Estatuto de los Trabajadores, de manera liviana pero suficiente hasta ahora para que funcione con el soporte interpretativo  de los Tribunales y el desarrollo normativo de los Convenios Colectivos y acuerdos de las partes afectadas.

Como dice la Exposición de Motivos del RD, «desparece por fin la artificial distinción de régimen jurídico entre contratos fijos periódicos y fijos discontinuos, respondiendo de hecho a lo que ya existe a efectos de protección social, al existir una identidad en el ámbito objetivo de cobertura y evitando con ello diferencias de trato injustificadas.

De esta manera, la presente normativa afina su definición de forma que lo decisivo es el objeto o la naturaleza de los trabajos realizados, de carácter estacional o vinculados a actividades productivas de temporada, o para el desarrollo de aquellos que no tengan dicha naturaleza pero que, siendo de prestación intermitente, tengan periodos de ejecución ciertos, determinados o indeterminados (…).

En definitiva, no resulta justificado distinguir ni a efectos legales ni conceptuales el fijo discontinuo del fijo periódico, incluyéndolos en una categoría y régimen común que subraya el carácter indefinido de la relación laboral y recoge un catálogo de derechos de las personas trabajadoras que, sin perjuicio de las especialidades asociadas a esta modalidad contractual, garantiza el principio de no discriminación e igualdad de trato».

He aquí la literalidad del artículo 16 del Estatuto de los Trabajadores tras los cambios introducidos en el RD:

  1. El contrato por tiempo indefinido fijo – discontinuo se concertará para la realización de trabajos de naturaleza estacional o vinculados a actividades productivas de temporada, o para el desarrollo de aquellos que no tengan dicha naturaleza pero que, siendo de prestación intermitente, tengan periodos de ejecución ciertos, determinados o indeterminados.

El contrato fijo – discontinuo podrá concertarse para el desarrollo de trabajos consistentes en la prestación de servicios en el marco de la ejecución de contratas mercantiles o administrativas que, siendo previsibles, forman parte de la actividad ordinaria de la empresa.

Asimismo, podrá celebrarse un contrato fijo – discontinuo entre una empresa de trabajo temporal y una persona contratada para ser cedida, en los términos previstos en el artículo 10.-3 de la Ley 14/1994, de 1 de junio, por la que se regulan las empresas de trabajo temporal.

  • El contrato de fijo discontinuo, conforme a lo dispuesto en el artículo 8.2. se deberá formalizar necesariamente por escrito y deberá reflejarse los elementos esenciales de la actividad laboral, entre otros, la duración del periodo de actividad, la jornada y su distribución horaria, si bien estos últimos podrán figurar con carácter estimado, sin perjuicio de su concreción en el momento del llamamiento.
  • Mediante convenio colectivo o, en su defecto, acuerdo de empresa, se establecerán los criterios objetivos y formales por los que debe regirse el llamamiento de las personas fijas discontinuas. En todo caso, el llamamiento deberá realizarse por escrito o por otro medio que permita dejar constancia de la debida notificación a la persona interesada con las indicaciones precisas de las condiciones de su incorporación y con una antelación adecuada.

Sin perjuicio de lo anterior, la empresa deberá trasladar a la representación legal de las personas trabajadores, con la suficiente antelación, al inicio de cada año anual, un calendario con las previsiones de llamamiento anual, o, en su caso, semestral, así como los datos de las altas efectivas de las personas fijas discontinuas una vez se produzcan.

Las personas fijas discontinuas podrán ejercer las acciones que procedan en caso de incumplimientos relacionados con el llamamiento, iniciándose el plazo para ello desde el momento de la falta de este o desde el momento en que la conociesen.

  • Cuando la contratación fija discontinua se justifique por la celebración de contratas, subcontratas o con motivo de concesiones administrativas en los términos de este artículo, los periodos de inactividad solo podrán producirse como plazos de espera de recolocación entre subcontrataciones.

En estos supuestos, los convenios colectivos sectoriales podrán determinar un plazo máximo de inactividad entre subcontratas, que, en defecto de previsión  convencional, será de tres meses. Una vez cumplido dicho plazo, l empresa adoptará las medidas coyunturales o definitivas que procedan, en los términos previstos en esta norma.

  • Los convenios colectivos de ámbito sectorial podrán establecer una bolsa sectorial de empleo en la que se podrán integrar las personas fijas discontinuas durante los periodos de inactividad, con el objeto de favorecer su contratación y su formación continua durante estos, todo ello sin perjuicio de las obligaciones en materia de contratación y llamamiento efectivo de cada una de las empresas en los términos previstos en este artículo.

Estos mismos convenios podrán acordar, cuando las peculiaridades de la actividad del sector así lo justifiquen, la celebración a tiempo parcial de los contratos fijos discontinuos, y la obligación de las empresas de elaborar un censo anual del personal fijo discontinuo.

Asimismo, podrán establecer un periodo mínimo de llamamiento anual y una cuantía por fin de llamamiento a satisfacer por las empresas a las personas trabajadores, cuando este coincida con la terminación de la actividad y no se produzca, sin solución de continuidad, un nuevo llamamiento.

  • Las personas trabajadoras fijas – discontinuas no podrán sufrir perjuicios por el ejercicio de los derechos de conciliación, ausencias con derecho a reserva de puesto de trabajo y otras causas justificadas en base a derechos reconocidos en la ley o los convenios colectivos.

Las personas trabajadores fijas discontinuas tienen derecho a que su antigüedad se calcule teniendo en cuenta toda la duración de la relación laboral y no el tiempo de servicios efectivamente prestados, con la excepción de aquellas condiciones que exijan otro tratamiento en atención a su naturaleza y siempre que responda a criterios de objetividad, proporcionalidad y transparencia.

  • La empresa deberá informar a las personas fijas discontinuas y a la representación legal de las personas trabajadoras sobre la existencia de puestos de trabajo vacantes de carácter fijo ordinario, de manera que aquellas puedan formular solicitudes de conversión voluntarias, de conformidad con los procedimientos que establezca el convenio colectivo sectorial o en su defecto, el acuerdo de empresa.
  • Las personas trabajadoras fijas – discontinuas tendrán la consideración de colectivo prioritario para el acceso a las iniciativas de formación del sistema de formación profesional para el empleo en el ámbito laboral durante los periodos de inactividad.

Es importante  tener establecidos y protocolizado  internamente el funcionamiento de esta modalidad y entre ellos, fundamental, el derecho a llamamiento.

La negociación colectiva o acuerdos internos en las empresas son básicos para su buen funcionamiento.

En cuanto a las consecuencias de la inobservancia del régimen del llamamiento, la regla inalterada es de  asimilación  al despido, otorgando al trabajador la facultad de “reclamar en procedimiento de despido ante la jurisdicción social.

Por último, mención especial es el régimen que se le ha de aplicar en cuanto al Desempleo: todos ellos se encontrarán en situación legal de desempleo cuando su contrato de trabajo se extinga o se suspenda en cualquiera de los supuestos previstos en la LGSS y, también la específica que se refiere a la finalización de la campaña o a su interrupción y que se remite a la regulación reglamentaria.

En cualquier caso,  la  Disposición  Final  6ª RD Ley 32/2021  emplaza al Gobierno para que, en el marco de la reforma del nivel asistencial por desempleo, establezca «las modificaciones necesarias para mejorar la protección del colectivo de fijos-discontinuos, permitiéndoles el acceso a los subsidios por desempleo, en las mismas condiciones y con los mismos derechos que se aplican al resto de personas trabajadoras por cuenta ajena del Régimen General de la Seguridad Social protegidos por la contingencia de desempleo»

En virtud del ap. 2 de la DF 8ª RD Ley 32/2021, el art. 16 ET entrará en vigor a los 3 meses de la publicación en el BOE del RD Ley 32/2021.

Como reflexión, y ante tan convulsa y compleja situación de los contratos temporales en nuestro mercado laboral, cabe preguntarse si este mecanismo de  contratación y conversión de contratos temporales en fijos discontinuos, solucionará, al menos en parte, la situación  de los contratos temporales en fraude de ley por tiempo u objeto y al cual acudirán  las empresas para cubrir sus necesidades huyendo de rigideces.

Sin saber que alcance tendrán, abogamos por un amplio objeto de esta modalidad contractual entendiendo aquellos casos para realización de trabajos de naturaleza estacional o vinculadas a actividades productivas de temporadas, para el desarrollo  de actividades que sin tener esta naturaleza, siendo de prestación intermitente, tengan periodos de ejecución ciertos, determinados o indeterminados.

También para el desarrollo de trabajos consistentes en la prestación de servicios en el marco de la ejecución de contratas mercantiles o administrativas que siendo previsibles, formen parte de la actividad ordinaria de la empresa.

Así lo vemos nosotros, consciente  que hay sectores que no pueden acudir a este mecanismo regulatorio y tampoco están en condiciones de incrementar plantilla indefinida.

Artillo Abogados Sevilla, 14 de enero de 2022.

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