DESPIDOS EN TIEMPOS DE COVID

Nos quejamos con frecuencia de la inseguridad jurídica de los tiempos que corren, de la incertidumbre a la hora de tomar decisiones que afectan al buen funcionamiento de las  empresas, día a día, nos movemos en la cuerda floja sin saber si  sabremos acertar en las decisiones y el resultado incierto de las mismas.

Ello es así y se ha acentuado en el último año  ante la avalancha de normas que se han aprobado para adaptarnos a los tiempos de Pandemia.

Ha habido dos aspectos especialmente vacilantes, (i) la normativa ERTE donde la  casuística  es diversa y es constante la necesidad de resolver las dudas que se producen y (ii)  los Despidos en tiempos de covid.

Existen despidos disciplinarios y objetivos, calificados como procedentes, improcedentes o nulos, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 54, 55 y 56 del Estatuto de los Trabajadores y Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

La normativa que los regula sigue en vigor, que sepamos no ha sido derogada (¡).

Y sin embargo, es curioso que se utilice el argumento “covid 19” para apoyar la petición de  nulidad de un despido estando al albur de lo que se resuelva en sentencia y si bien es cierto, que la gran mayoría de las sentencias están resolviendo que no existe causa de nulidad de despido en aquellos producidos durante el estado de alarma o que   se fundamenten  en  covid -19, también se han dado casos que declaran la nulidad del despido.

Y ello no debería  ser así, en primer lugar, porque la normativa del Real Decreto 9/2020 y  posteriores, no determinó la nulidad de estos despidos sino la prohibición de hacerlo.

En segundo lugar, porque en ningún caso el artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores contempla supuesto equiparable de nulidad en donde pueda ser incardinado un despido, sea disciplinario u objetivo, en tiempos de estado de alarma o por  causa directa o indirecta de covid -19.

La conclusión es  clara y parte de tres premisas  básicas:

  • Si el despido es disciplinario, en ningún caso, le afecta la prohibición del artículo 2 del RD 9/2020. Será, procedente, improcedente o nulo en base a la normativa ordinaria reguladora.
  • Si el despido  es objetivo y es ajeno a causa directa o indirecta de covid 19, habrá de recibir la calificación que proceda  en base al artículo 52 y 53 del ET.
  • Si el despido se fundamenta en causa covid, existe una prohibición regulada, no se podrá entender como justificativa la extinción de contrato ni el despido, y por tanto, será improcedente salvo que haya causa de nulidad de las reguladas en el artículo 55 del ET.

Esta es la situación y sin embargo,  se produce un exceso argumental  aduciendo la nulidad por causa del covid 19.

Y se produce también una posición de incertidumbre a la hora de resolver en sentencias que causan  titubeo y que por ahora, no  clarifican  conceptos.

Si hacemos un repaso por los distintos pronunciamientos hasta la fecha, a la hora de escribir estas notas, hemos valorado algunas sentencias, entre otras, la Sentencia del TSJ de Cataluña de 11 de diciembre de 2020, que declara la procedencia de despido colectivo, en tiempos de covid, en base a causa ajena a covid 19; la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Barcelona de 15 de diciembre de 2020, que declara procedente un despido objetivo por causa económica basado en causa directa covid;  la de Juzgado de lo Social nº 3  de Sabadell, de 6 de julio 2020 que declara la nulidad del despido; o las del Juzgado de lo Social número 3 de Leon de 9 de octubre y 5 de noviembre de 2020 que declara también su procedencia al tratarse de causas productivas ajenas a covid 19.

Solemos repetir como un mantra donde la ley no distingue no debe distinguirse, por tanto, el legislador, que pudo hacerlo, no lo ha regulado, por lo que nos parece un exceso aquellos pronunciamientos  de nulidad o de improcedencia, siendo ajenos al covid 19,  que se trata de  vincular a los tiempos de pandemia y  estado de alarma,  dicho con los debidos respetos y estricto términos dialecticos.

En fin, que tendremos que esperar, primero los pronunciamientos de los Tribunales Superiores de Justicia y finalmente,  al Tribunal Supremo para tener la tranquilidad y la seguridad necesaria a la hora de tomar decisiones referentes a despidos en tiempos de covid, aunque requiera un tiempo de espera que no se tiene.

Artillo Abogados

Sevilla, 22 de febrero 2021.

Al hilo de la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de diciembre de 2020: Inflexibilidad del Mercado laboral.

La situación del Mercado Laboral está ralentizada, parada, contenida, suspendida o perdida en el marasmo provocado por la actual crisis sanitaria y estado de alarma.

Es difícil que las empresas se lancen a contrataciones ante el escenario de inseguridad económica y en reciprocidad, complicado que áquel que busca trabajo lo encuentre.

Todo ello unido, a la rigidez de las normas laborales, todo lo contrario que debería ser, flexibilizar para facilitar el mercado laboral.

Evidentemente, esto es una mera opinión, fruto de la observancia de la realidad de cada día.

No queremos decir, todo lo contrario, que reclamar,  marcos legislativos y criterios jurídicos flexibilizadores, signifique  perder seguridad jurídica o derechos laborales consolidados. A mi juicio, ambos escenario son compatibles y armónicos.

En un mercado laboral en retroceso, escasa contratación indefinidas, a mi juicio, por la falta de flexibilidad, una crisis sanitaria que provoca una crisis económica, perspectiva poco halagüeñas a corto plazo, falta de instrumentos incentivadores de la contratación y contratos temporales causales y de corto recorrido, ahora nos encontramos con la Sentencia del Tribunal Supremo 1137/2020, de fecha 29 de diciembre de 2020,  que va a condicionar el mercado de empresas de servicios, con mayor o menos efectos en función del sector al que se pertenezca.

Esta Sentencia limita el uso por parte de las empresas subcontratistas de contratos temporales por obras y servicios.

La Sentencia establece que no es posible establecer el objeto del contrato sujeto  a la duración del contrato mercantil con la empresa principal, es decir, una limitación de facto, al uso por parte de las empresas subcontratistas de contratos de trabajo de carácter temporal por obra y servicios, cuando  la actividad objeto de la contrata sea una actividad ordinaria y estructural.

Es cierto que el tenor literal del artículo 15. 1. a) del Estatuto de los Trabajadores, exige para los contratos de obra y servicios, (i) que los trabajos a realizar tengan autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa; (ii) limitados en el tiempo; (iii) duración incierta.

La Doctrina jurisprudencial exige la concurrencia de estos requisitos para la validez de estos contratos.

La Sentencia analizada, además, de reflejar estas obligaciones, va más allá, al establecer  que no se justifica la temporalidad de los contratos de obras y servicios,  por la duración de la contrata debiendo ir enmarcado con  la necesaria “autonomía y sustantividad de la obra o servicio”.

Consecuencia de ello, la finalización del contrato temporal no será el mecanismo adecuado en caso de extinción  del contrato mercantil. Serán otros instrumentos legales como despidos objetivos individuales o colectivos para ajustes de plantilla.

                                                           Sevilla, 12 de febrero 2021.

OBLIGATORIEADAD DE LOS RECONOCIMIENTOS MEDICOS ESPECIFICOS: Algunas implicaciones jurídicas e importancia en el contexto actual de crisis sanitaria.

Sobre esta materia, la obligatoriedad e idoneidad de los reconocimientos médicos, hemos escrito en varias ocasiones y en distintos foros y lo volvemos hacer por entender de la importancia y trascendencia en el actual contexto de crisis sanitaria derivada de la epidemia provocada por el covid 19.

Si los Reconocimientos médicos y otras medidas sanitarias preventivas, han sido importantes, mayor importancia tenemos que darle ahora  por parte de  las empresas, ello, a través de los instrumentos preventivos (Servicios de Prevención) y sanitarios (Vigilancia de la salud)

La Medicina del Trabajo es una de las disciplinas preventivas básicas que la Ley 31/95 de Prevención de Riesgos Laborales, el RD 39/97 Reglamento de los Servicios de Prevención y posterior reglamentación establecen para una adecuada gestión de la Prevención de Riesgos Laborales. Su cometido es la Vigilancia de la Salud de los trabajadores, que se constituye como una obligación del empresario, regulada en el art. 22 de la Ley 31/1995 de Prevención de Riesgos Laborales y un paralelo derecho del trabajador al que debe garantizarse su estado de salud frente a las condiciones de trabajo.

Una de las actividades principales de esta Especialidad, es la realización de los Reconocimientos Médicos Específicos, necesarios para comprobar los posibles efectos de las condiciones de trabajo sobre la salud de los trabajadores. El empresario está obligado a ofrecer a sus trabajadores la realización de las pruebas médicas necesarias para ello.  

Otro aspecto será si existe una correlativa obligatoriedad para el trabajador de someterse a estas pruebas médicas, lo que nos lleva al tema de la voluntariedad u obligatoriedad para el trabajador, que trataremos posteriormente,  reforzada además, por las razones de crisis sanitarias conocidas.

En cualquier caso, el empresario debe garantizar y probar el cumplimiento efectivo de esta actividad, ofreciéndola mediante la previa comunicación escrita dirigida al trabajador, que contendrá la información de las pruebas médicas específicas a que debe someterse, en relación a los riesgos a que está o estará expuesto y la solicitud de su consentimiento expreso.

En una situación normalizada y en cuanto a los tipos de reconocimientos médicos, en atención al momento en que se  deben realizan, pueden ser:

  • Inicial o previo a la asignación del puesto: Estos se realizarán a la incorporación al trabajo antes de designarles un puesto o tarea y cuando se les asignen nuevas  tareas. Este pretende verificar si el trabajador reúne los requisitos físicos necesarios para desempeñar las tareas fundamentales de su trabajo, sin que puedan aparecer razonablemente alteraciones de la salud producidos o agravados por el trabajo.
  • Periódicos: Estos son aquellos que se realizan a intervalos de tiempo para el seguimiento de los efectos de las condiciones de trabajo en la salud del trabajador. La periodicidad vendrá condicionada por una normativa, reglamentación técnica, convenio colectivo o por determinación del responsable médico de la empresa.
  • Reincorporación: Cuando se reincorpore al trabajo tras bajas de larga duración, para determinar la adecuación al puesto de trabajo.

La característica y objetivo común de todos ellos es la especificidad, entendida como la adecuación de las pruebas a las condiciones de trabajo a que esté sometido cada trabajador. Si éste es el objetivo fundamental, resulta claro que no nos debe valer cualquier tipo de reconocimiento médico sino que debemos ajustar el contenido del reconocimiento al puesto de trabajo; también es importante la periodicidad con la que se realice el reconocimiento médico.

 Con respecto al contenido, las pruebas deben estar relacionadas con los riesgos a que estén expuestos. Es lo que se denomina especificidad. Como es habitual que se incluyan pruebas no directamente relacionadas con las condiciones de trabajo, para que no pierdan esa especificidad, deberán tener un tratamiento diferenciado y así hacerlo constar en la información al trabajador; es decir, aquellas pruebas que sean indispensables para conocer y seguir los posibles efectos de las condiciones de trabajo sobre su salud deben encontrarse diferenciadas de aquellas otras cuya finalidad no sea ésta de manera estricta, si no que persigan aportarle al trabajador información sobre su estado de salud general.

Con respecto a la periodicidad, se determinará por distintas fuentes y criterios, así, puede venir impuesta por una normativa o reglamentación específica, como es el caso del Convenio Colectivo de la Construcción, que define la obligatoriedad y la periodicidad anual, o las que regulan la presencia de contaminantes, como el ruido, polvo de sílice, cloruro de vinilo monómero, agentes citostáticos, etc. En su defecto, debe aplicarse el criterio del Médico del Trabajo responsable de las Unidades Básicas Sanitarias de los servicios de prevención.

Otro aspecto fundamental en lo que se refiere a los reconocimientos médicos  es la confidencialidad de la información que se derive de ellos, la cual solo podrá estar disponible para el trabajador, la unidad básica sanitaria responsable de su salud, y la autoridad sanitaria, en su caso.

               Esto afecta al modo de entrega de resultados. A la empresa solamente debe llegar un documento, “informe de aptitud”, que refleje la aptitud o no aptitud de un trabajador para una determinada ocupación o puesto, al objeto de adscribirlo o no al desempeño de este o para tomar medidas de adecuación del puesto de trabajo y a la necesidad de introducir o de mejorar las medidas de protección o de prevención.

Al trabajador se le hará llegar de manera confidencial los resultados concretos del reconocimiento médico al que se ha sometido y recomendaciones, en su caso. Resulta de capital importancia mantener escrupuloso respeto a la confidencialidad de los datos según lo estipulado en el Art.22 de la Ley 31/95 de Prevención de Riesgos Laborales y, en general, a la Ley Orgánica 15/99 de Protección de Datos de carácter personal. No debemos olvidar que estamos tratando con datos sanitarios y que éstos se encuentran especialmente protegidos a tenor de lo dispuesto en la citada normativa. Las consecuencias para la empresa y para los servicios que estén realizando los reconocimientos médicos pueden llegar a ser económicamente muy importantes, como es bien conocido.

Con respecto a quienes pueden realizar estos reconocimientos médicos, solamente los facultativos especialistas, médicos y enfermeros, integrados en el área médica del servicio de prevención, propio o ajeno, de la empresa.

Dónde se tienen que realizar los reconocimientos médicos específicos, será en las instalaciones sanitarias fijas o en unidades móviles que cuenten con la Autorización Sanitaria correspondiente y estén debidamente acreditadas por el servicio de prevención propio o ajeno de la empresa. Podrán intervenir centros e instalaciones especializados concertados por estos para la realización de pruebas o determinaciones especiales (laboratorios clínicos, centros radiológicos, etc.).

Y en relación con la necesidad del consentimiento del trabajador y la voluntariedad para el mismo, se regula en el Art.22.1 de la Ley 31/95 de Prevención de Riesgos Laborales[i], en el que parece instaurarse el principio de la voluntariedad para el trabajador. No obstante, la redacción de dicho precepto no está libre de dudas y es fuente de conflictos, por lo que merece algunas consideraciones.

La importancia para el empresario de tener clara la naturaleza de las pruebas médicas en cada caso y actuar preventivamente en consecuencia, determinará si se está incurriendo en algún tipo de responsabilidad por omisión en esta materia.  Esta idea tiene especial importancia si tenemos en cuenta que, en la mayoría de las ocasiones, los efectos de las condiciones de trabajo sobre la salud del trabajador no se producen de manera inmediata, sino que aparecerán a medio o largo plazo, incluso cuando el trabajador afectado ya no presta sus servicios en la empresa en cuestión.

Las excepciones a la voluntariedad viene enunciada en el mismo precepto, así, no será voluntario el reconocimiento médico para el trabajador en los siguientes casos:

  1. Los reconocimientos que sean imprescindibles para evaluar los efectos de las condiciones de trabajo sobre la salud de los trabajadores (trabajos especialmente penosos, peligrosos, con presencia de contaminantes y, en general, los que puedan ocasionar daños para la salud que puedan derivar en incapacidades).
  2. En los que sea necesario verificar si el estado de salud del trabajador puede constituir un peligro para el mismo o para terceros (manejo de sustancias explosivas, conducción de vehículos, uso de maquinaria pesada, manejo de grúas u otros equipos de manejo de cargas).
  3. Porque exista una disposición legal en relación a la protección de riesgos específicos y actividades de especial peligrosidad (Convenios Colectivos, los expresamente regulados por una reglamentación específica, como en el caso del amianto, polvo de sílice, productos cancerígenos y mutagénicos, pantallas de visualización de datos o los relacionados en la lista de Enfermedades Profesionales reconocidas, regulada en RD 1150/2015 de 18 de diciembre).

En los dos primeros supuestos se deberá instar previamente informe de los representantes de los trabajadores. No obstante, este informe no será vinculante para el empresario.

En cualquier caso, para que se pueda apreciar el carácter obligatorio del reconocimiento médico, las pruebas propuestas al trabajador deben ser específicas en el sentido ya analizado con anterioridad, pudiendo constituir causa de despido para el trabajador que se niegue. En este mismo sentido se pronuncia abundante Jurisprudencia, entre otras, la Sentencia del Tribunal Constitucional 196/2004 de 15 de noviembre, STSJ Extremadura 182/2013 y 44/2013, STSJ Murcia 229/2013, STSJ Andalucía 548/2012, STSJ Cataluña 3692/2011, STS 178/2014.

Un caso especial es el de los trabajadores especialmente sensibles. Se entiende por tales, aquellos que por sus características personales (personas especialmente sensibles a productos, menores de edad) o por su estado (mujeres en periodo de embarazo o lactancia), las condiciones de trabajo pueden afectarles de manera distinta que al resto de trabajadores, por lo que requieren una mayor protección o tratamiento diferenciado. Por este motivo en la Evaluación de Riesgos de cada puesto de trabajo debe existir una mención expresa a las posibles prohibiciones o limitaciones que tendrán las personas especialmente sensibles para su desempeño. Para la definición de estos requerimientos y limitaciones deberá colaborar el área Técnica y el de Vigilancia de la Salud de la empresa.

Del mismo modo, deberán identificarse a los trabajadores que por sus características o estado deban considerarse como especialmente sensibles, porque parece evidente que el control de la salud y estado de estos trabajadores adquiere una importancia de primera magnitud y no actuar en consecuencia pudiera ser fuente de responsabilidades.

Por tanto, como norma general, el reconocimiento médico será voluntario. Si la empresa considera que hay determinados puestos de trabajo en que resultaría obligatoria su realización, debe actuar del siguiente modo:

  • Definir los puestos en que es obligatorio la realización de reconocimiento médico, precisar la causa que lo justifica, en base a lo establecido en el Art. 22.1 de la Ley 31/95 y solicitar informe al respecto al Área de Medicina del Trabajo, sea organización técnica propia o ajena, así como a las Áreas Técnicas en materia de Prevención de Riesgos Laborales.
  • Definir las pruebas médicas específicas obligatorias en cada caso, mediante el asesoramiento del responsable de Medicina del Trabajo.
  • Con este argumento, solicitar informe a la Representación Legal de los Trabajadores. Este informe no tiene carácter vinculante aunque es conveniente que exista acuerdo. Parece acertado que este acuerdo se tome en el seno del Comité de Seguridad y Salud, si existe.
  • Hacer constar en el ofrecimiento y comunicación de los reconocimientos  médicos a los trabajadores afectados las pruebas que son obligatorias e irrenunciables
  • Proceder en consecuencia. En estos casos de obligatoriedad, ante negativas injustificadas, deberán tomarse acciones disciplinarias, pudiendo constituir causa de despido.

Otro aspecto que suele producir dudas en relación con los reconocimientos médicos, es  si bien éstos tienen carácter voluntario con las excepciones indicadas, deben computarse como tiempo de trabajo efectivo, tanto si se realizan durante la jornada como si se hacen fuera de ésta.

Hemos indicado al inicio, en una situación normalizada, éstos serían los criterios y la normativa a aplicar en esta materia, pero quizás, conveniente terminar este artículo, ante una situación extraordinaria, como la actual, considerando:

  • Que la normativa en vigor y los supuestos analizados siguen plenamente en vigor y de obligado cumplimiento.
  • Que la situación excepcional convierte muchos supuestos que eran voluntario en obligatorio para supuestos tales, como aquellas personas que estén en mayor riesgo potencial de padecer covid 19  con peores consecuencias y/o aquellas personas que han padecido covid 19 o han estado en confinamiento por posible contagio.
  • Que la normativa de obligatoriedad de la prevención y vigilancia de la salud, es de obligado cumplimiento para el colectivo de empleados de una empresa que este teletrabajando, matiz importante teniendo en cuenta la  ampliación de este colectivo en los últimos meses.
  • Que sigue siendo plenamente aplicable los derechos de protección de datos referente a la Salud si bien, en las actuales circunstancias, ha de valorarse el interés público frente al individual como medio de control sanitaria del covid 19.

Por último, y tratando de abarcar todos los aspectos referidos a esta materia y aun cuando nos extendamos en este artículo, cabe preguntarse si una empresa puede instalar termómetros para tomar la temperatura a  su plantilla.

A nuestro juicio, en el ámbito de la empresa e igual que se están haciendo en otros entes y espacios públicos, la medida es válida al amparo del artículo 14 de la LPRL, como medio de protección eficaz  de la seguridad y salud de los trabajadores si bien se debe de cumplir algunos requisitos previos cuales son, la adopción de la medida por los servicios de prevención de riesgos laborales, información a la plantilla, informe de los representantes de los trabajadores, escrupuloso cumplimiento de la protección de datos.

                                            Sevilla, 22de junio 2020.


[i] Artículo 22. 1 Ley 31/1995  “Esta vigilancia sólo podrá llevarse a cabo cuando el trabajador preste su consentimiento”, por lo que parece instaurar el principio general de la voluntariedad para el trabajador. No obstante, a continuación establece que, “De este carácter voluntario sólo se exceptuarán, previo informe de los representantes de los trabajadores, los supuestos en los que la realización de los reconocimientos sea imprescindible para evaluar los efectos de las condiciones de trabajo sobre la salud de los trabajadores o para verificar si el estado de salud del trabajador puede constituir un peligro para el mismo, para los demás trabajadores o para otras personas relacionadas con la empresa o cuando así esté establecido en una disposición legal en relación con la protección de riesgos específicos y actividades de especial peligrosidad”.

Regulación ERTEs a partir del 1 de febrero de 2021: Real Decreto – Ley 2/21, de 26 de enero, publicado en BOE de 27 de enero, de refuerzo y consolidación de medidas sociales en defensa del empleo.

 Como reflejo del IV Acuerdo Social en Defensa del Empleo, firmado por los agentes sociales, se ha publicado el RD.2/,2021, de 26 enero  que contempla la siguiente regulación:

  1. Prórroga de los ERTEs de fuerza mayor vigentes, basados en el artículo 22 del RDL 8/2020 hasta 31 de mayo 2021.
    1. Exoneraciones FM:
  2. Empresas menos de 50 trabajadores: 85%
  3. Empresas de 50 o más trabajadores: 75%
  • Prórroga automática de todos los ERTEs por impedimento en el desarrollo de la actividad autorizados  según  el artículo 2.1. del RD 30/2020, de 29 de septiembre.
    • Exoneraciones ERTEs por impedimento durante todo el periodo de cierre:
  • Empresas menos de 50 trabajadores: 100%.
  • Empresas de más de 50 trabajadores: 90%.
  • Prórroga automática de los ERTEs  por limitación al desarrollo normalizado de la actividad vigentes, basados en el artículo 2.2 del Real Decreto – ley 30/2020, de 29 de septiembre.
    • Exoneraciones por limitación, entre el 1 de febrero a 31 de mayo 2021:
  • Empresas de menos de 50 trabajadores: exoneraciones del 100, 90, 85 y 80%, los meses de febrero, marzo, abril y mayo, respectivamente.
  • Empresas  de 50 o más  trabajadores: exoneraciones del  90, 80, 75 y 70%, los meses de febrero, marzo, abril y mayo,  respectivamente.
  • Nuevo listado CNAE en base a criterio de 15% de trabajadores en ERTE y 70% de tasas de recuperación (trabajadores activados y trabajadores que permanecen en ERTEs.

4.1 Exoneraciones (criterios específicos de aplicación contenidos en la normativa):

  • Empresas de menos de 50 trabajadores: 85%
  • Empresas de 50 o más trabajadores: 75%.
  • Nuevos ERTEs  de impedimento a partir de la entrada en vigor del RD y hasta 31 de mayo 2021.

5.1 Exoneraciones:

  • Empresas menos de 50 trabajadores: 100%.
  • Empresas de más de 50 trabajadores: 90%.
  • Nuevos ERTEs  por limitación del desarrollo normal de la actividad  a partir de la entrada en vigor del RD y hasta 31 de mayo 2021.
    • Exoneraciones:
  • Empresas de menos de 50 trabajadores: exoneraciones del 100, 90, 85 y 80%, los meses de febrero, marzo, abril y mayo, respectivamente.
  • Empresas de  50 o más  trabajadores: exoneraciones del 90, 80, 75 y 70%, los meses de febrero, marzo, abril y mayo,  respectivamente

No sufre variación la normativa respecto a ERTES ETOP (nuevos).

  • Flexibilidad para cambiar de tipo de ERTE de forma automática. Así el paso de un expediente de regulación temporal de empleo de fuerza mayor a otro por impedimento o limitación de la actividad o viceversa, podrá realizarse sin tener que volver a tramitar un nuevo expediente debiendo la empresa comunicar a la Autoridad Laboral competente, el cambio de situación producido, la fecha de efecto así como los centros y personas trabajadoras afectadas.

La empresa deberá presentar una declaración responsable ante la Tesorería General de la Seguridad Social siendo ello suficiente para la aplicación de los porcentajes de exención correspondiente en función de la naturaleza impeditiva o limitativa.

  • Mantenimiento de empleo:
  • Prohibición de repartir dividendos.
  • Prohibición de acogerse a ERTEs fuerza mayor,  prorrogados o nuevos por impedimento o limitación en el desarrollo de su actividad y ETOP, a empresas con domicilio fiscal en países o territorios calificados como paraísos fiscales.
  • Compromiso de mantenimiento de empleo conforme a lo dispuesto en la DA Sexta del RD 8/2020.
  • Prohibición de despido por fuerza mayor o causas objetivas vinculados a ERTEs Covid.
  • Suspensión de contratos temporales por ERTEs.
  • Prohibición de horas extras y nuevas externalizaciones.
  • Prestaciones por Desempleo, se extiende, con contador 0 hasta 31 mayo 2021 y prestación extraordinaria para trabajadores fijos discontinuos o que realicen trabajos fijos y periódicos que se repitan en fecha ciertas.

El resumen es una situación similar a la que estamos viviendo desde el 14 de marzo de 2020 en el marco normativo de la actual situación de Pandemia.

Seguimos preguntándonos si es suficiente esta contención (suspensión) del mercado de trabajo

Sevilla,  veintiocho de enero 2021.

ENCUADRAMIENTO EN LA SEGURIDAD SOCIAL SOCIO TRABAJADOR CON PARTICIPACIÓN EN SOCIEDAD MERCANTIL.

Con dificultad, tratamos de normalizar nuestras vidas personales y profesionales y no me refiero a la “nueva normalidad”, expresión utilizada por los medios de comunicación y el gobierno que no comparto.

               Por ello, la Circular de hoy, trata de una cuestión no relacionada con Covid – 19 y tiene su justificación en un proyecto que impulsan unos jóvenes empresarios, dispuesto a iniciarlo en plena crisis sanitaria y económica.

NORMATIVA. – Real Decreto Legislativo 8/2015

Artículo 136. Extensión.

1. Estarán obligatoriamente incluidos en el campo de aplicación del Régimen General de la Seguridad Social los trabajadores por cuenta ajena y los asimilados a los que se refiere el artículo 7.1.a) de esta ley, salvo que por razón de su actividad deban quedar comprendidos en el campo de aplicación de algún régimen especial de la Seguridad Social.

2. A los efectos de esta ley se declaran expresamente comprendidos en el apartado anterior:

a) Los trabajadores incluidos en el Sistema Especial para Empleados de Hogar y en el Sistema Especial para Trabajadores por Cuenta Ajena Agrarios, así como en cualquier otro de los sistemas especiales a que se refiere el artículo 11, establecidos en el Régimen General de la Seguridad Social.

b) Los trabajadores por cuenta ajena y los socios trabajadores de las sociedades de capital, aun cuando sean miembros de su órgano de administración, si el desempeño de este cargo no conlleva la realización de las funciones de dirección y gerencia de la sociedad, ni posean su control en los términos previstos por el artículo 305.2.b).

c) Como asimilados a trabajadores por cuenta ajena, los consejeros y administradores de las sociedades de capital, siempre que no posean su control en los términos previstos por el artículo 305.2.b), cuando el desempeño de su cargo conlleve la realización de las funciones de dirección y gerencia de la sociedad, siendo retribuidos por ello o por su condición de trabajadores por cuenta de la misma.

Estos consejeros y administradores quedarán excluidos de la protección por desempleo y del Fondo de Garantía Salarial.

Artículo 305.2. A los efectos de esta ley se declaran expresamente comprendidos en este régimen especial:

a) Los trabajadores incluidos en el Sistema Especial para Trabajadores por Cuenta Propia Agrarios.

b) Quienes ejerzan las funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador, o presten otros servicios para una sociedad de capital, a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa, siempre que posean el control efectivo, directo o indirecto, de aquella. Se entenderá, en todo caso, que se produce tal circunstancia, cuando las acciones o participaciones del trabajador supongan, al menos, la mitad del capital social.

Se presumirá, salvo prueba en contrario, que el trabajador posee el control efectivo de la sociedad cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:

1.º Que, al menos, la mitad del capital de la sociedad para la que preste sus servicios esté distribuido entre socios con los que conviva y a quienes se encuentre unido por vínculo conyugal o de parentesco por consanguinidad, afinidad o adopción, hasta el segundo grado.

2. º Que su participación en el capital social sea igual o superior a la tercera parte del mismo.

3. º Que su participación en el capital social sea igual o superior a la cuarta parte del mismo, si tiene atribuidas funciones de dirección y gerencia de la sociedad.

En los supuestos en que no concurran las circunstancias anteriores, la Administración podrá demostrar, por cualquier medio de prueba, que el trabajador dispone del control efectivo de la sociedad.

                                                                          Sevilla, 25 de enero 2021.