TELETRABAJO. ESCENARIO ACTUAL: ERA COVID Y POSTCOVID.

Hemos publicado ya en tres  ocasiones anteriores  sobre el teletrabajo y la casuística que se ha venido planteando consecuencia del uso de esta herramienta y modalidad contractual en las actuales circunstancias, Pandemia Covid – 19 y que ha provocado la necesaria adaptación a esta situación.

La regulación que aprobó el Gobierno con el RD. 28/2020, de 3 de septiembre, vino a poner de actualidad esta modalidad contractual que ya existía y estaba regulada en el artículo 13 del Estatuto de los Trabajadores.

Ambos contextos nos ha obligado a tratar la materia e ir actualizando la casuística que se viene produciendo.

Por ello, queremos resumir algunos aspectos que el Teletrabajo ha venido provocando desde la última vez que tratamos esta materia.

  1. ¿Puede un trabajador exigir el teletrabajo en caso de movilidad geográfica?

La respuesta de los Tribunales a esta caso, en concreto, la Sentencia 2358/2021 del TSJ de Galicia (recurso 2070/2021), es positiva para el trabajador. Deniega la movilidad geográfica acogiéndose como fundamento a dos circunstancias, valorando los medios tecnológicos, la actividad administrativa del trabajador que puede realizarse plenamente telemática y la existencia de un protocolo para teletrabajo implantado en la empresa, deberá concurrir  y probar la empresa, que ciertamente no le sea posible al trabajador prestar sus servicios mediante la figura del teletrabajo en el  centro de trabajo habitual sino que se deba  hacer de forma presencial en el nuevo destino.

Parece que, a esta situación, los Tribunales se están inclinando para priorizar y conceder el teletrabajo pleno o parcial, compatibilizando teletrabajo y presencial en el centro de trabajo en casos de movilidad geográfica, priorizando el teletrabajo frente a la movilidad geográfica y limitando, a nuestro juicio, el Poder de Dirección del empresario.

  • ¿Se puede suprimir el Plus de comida en teletrabajo?

La Audiencia Nacional en Sentencia de 22 de septiembre de 2021  ha declarado que la compensación por comida en jornada partida tan solo está contemplada para la realización de la jornada presencial, pero no en el teletrabajo,

La sentencia desestima que exista afectación del principio de igualdad entre trabajadores presenciales y no presenciales, pues no se parte de la misma situación aun cuando el Plus esté reconocido en Convenio Colectivo, negándose que  la compensación reclamada sea un derecho de los trabajadores de jornada partida siendo indiferente  su modalidad de trabajo. La sentencia cuenta con un voto particular que considera que el centro de trabajo pasa a ser el domicilio

Sin embargo, con anterioridad, la Audiencia Nacional declaró  en sentencia de 18 de marzo de 2021, que la empresa no puede suprimir unilateralmente los tickets restaurante que perciben los trabajadores si forma parte del salario.

  • ¿Procede el Plus de transporte?

Pronunciamientos judiciales avalan su supresión en caso de teletrabajo al tener carácter de compensación y naturaleza extrasalarial, cuando no hay un  desplazamiento efectivo (Sentencias AN 30 abril y 30 junio 2021)

  • ¿Debe soportar el trabajador en teletrabajo gastos?

Como principio general, la empresa viene obligada a proporcionar a los trabajadores todas las herramientas y medios que necesitan para el desarrollo de la actividad. No  puede, en ningún caso, obligar a soportar ningún gasto,  sea gastos de suministros, herramientas, material.

Si el Convenio Colectivo no regula expresamente estos conceptos, deberá ser objeto de negociación colectiva e individual en el seno de la empresa.

Las cuantías pactadas o de obligado cumplimiento deberán ser abonadas a todo el que teletrabaje en proporción a la jornada telemática en el caso de que sea sistema mixto  incluido a los que estén por debajo del 30%.

Esta norma referida a los gastos no es de aplicación al teletrabajo durante el Estado de Alarma y pandemia según la DT 3ª del RD 28/2020.

  • ¿Hay que cotizar por los gastos del teletrabajo?

Cualquier gasto relacionado con el teletrabajo está exento de cotización siempre y cuando  corresponda a un gasto real incurrido, compensado y se justifique

  • ¿Cómo aplicar medidas de prevención en el teletrabajo?

A estos efectos, se ha publicado  Criterios para integrar el teletrabajo en el sistema de gestión de la SST (RS 44/21 02 de Noviembre de 2021 al 08 de Noviembre de 2021).

El Instituto Nacional de Seguridad y Salud en el Trabajo ha publicado el 25-10-2021 una norma técnica de prevención para poder gestionar de forma adecuada la seguridad y salud del personal que desarrolla su actividad laboral bajo la modalidad de teletrabajo.

La integración de las actuaciones preventivas relacionadas con el teletrabajo en el sistema de prevención de la empresa, habida cuenta de que esta modalidad de trabajo tiene unas características particulares que precisan de algunos matices a la hora de diseñar y ejecutar las actividades preventivas especializadas.

Esta nota técnica está disponible en la página web del INSTT: https://www.insst.es/el-instituto-al-dia/teletrabajo-criterios-para-su-integracion-lagestion-

Artillo Abogados

Sevilla, 3 de diciembre de 2021.

ALGUNOS SUPUESTOS DE COMPATIBILIDAD CON LA JUBILACION.

Se plantea con cierta frecuencia la cuestión de la compatibilidad de la jubilación con ingresos por actividades económicas simultáneas y siempre quedan dudas al respecto, dudas que también tenemos nosotros y es por lo que hemos querido tratar de esquematizar la situación normativa.

  1. Jubilación y cargos consejeros.

En la actual normativa en materia de jubilación, cabe compatibilizar la pensión de jubilación ordinaria con el cargo de consejero e incluso, de administradores, con algunas limitaciones.

En el caso de ser miembro del órgano de administración de una sociedad mercantil, el jubilado podrá compatibilizar la percepción de la pensión de jubilación con el ejercicio de las facultades inherentes a dicha titularidad jurídica del negocio, pero sin intervenir directamente en la gestión y administración ordinaria de la empresa, la cual debe estar delegada en otro miembro del órgano de administración (consejero ejecutivo) o externamente en un alto directivo (gerente o director general) con poderes generales para administrar, dirigir y contratar sobre todo lo que constituye o forma parte del normal u ordinario giro o tráfico de la empresa.

Así pues, el administrador o consejero no ejecutivo jubilado sólo podrá ejercer las facultades legalmente indelegables, así como orientar y fiscalizar la actuación de aquel en quien delegó sus funciones incompatibles, es decir, del consejero delegado o del alto directivo.

La remuneración o no del cargo de administrador o consejero no supone per se su incompatibilidad o no con la pensión de jubilación. Para ello se debe de acudir a las actividades que el jubilado ejerce, siendo incompatible el percibo de la pensión con el ejercicio de actividades que exigen el alta obligatoria, pues es dicho alta el hecho incompatible con la percepción de la prestación de jubilación.

Ahondando en el hecho de la retribución, ésta podrá existir si bien en conceptos compensatorios de la actividad ejercida (dietas por asistencias, gastos, etc.) pero debiendo evitar cualquier pago periódico pues supone la presunción del ejercicio de funciones indelegables y por lo tanto exige el deber de alta en el régimen de la Seguridad Social que corresponda.

  • Compatibilidad de la pensión de jubilación y Mutualidad.

Para analizar esta posible compatibilidad, debemos de partir del régimen que estableciera la Orden de 18 de enero de 1967, por las que se establecen normas para la aplicación y desarrollo de la prestación por vejez en el RGSS, la cual, en su artículo 16 establecía la compatibilidad de dicha pensión con el ejercicio de cualquier profesión siempre que no supusiera el alta en algún régimen de la SS y sí en Mutualidad.

Por su parte, la Orden TIN/1362/2011 incluyó en su ámbito de aplicación, desde el momento de su publicación, las situaciones del mencionado artículo 16 de la Orden de 18 de enero de 1967, si bien no incluyó aquellos que ya hubieran compatibilizado trabajo y jubilación hasta el momento.

Posteriormente, la Ley 27/2011, de 1 de agosto, sobre actualización, adecuación y modernización del sistema de la Seguridad Social incluyó la compatibilidad en los supuestos en los que el pensionista, cuando ejerciera alguna actividad profesional, no genera por éstas unos ingresos superiores al SMI anual. La Ley 27/2011 supuso la derogación tácita de la Orden TIN/1362/2011 y la recuperación del régimen que venía regulando el régimen de compatibilidad desde 1967.

En enero de 2016, con la entrada en vigor del Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, se volvía a regular el régimen de compatibilidad, mediante su artículo 214. por el cual «el disfrute de la pensión de jubilación, en su modalidad contributiva, será compatible con la realización de cualquier trabajo por cuenta ajena o por cuenta propia del pensionista, en los términos regulados.

3.- Conclusiones.

a) El artículo 213 de la LGSS establece la compatibilidad entre la pensión de jubilación y el trabajo por cuenta propia siempre que no genere ingresos supere al  SMI en cómputo anual.

b) Los artículos 213 y 214 de la LGSS incorporan el contenido del Real Decreto Ley 5/2013 en cuanto a la compatibilidad de la pensión de jubilación en el trabajo por cuenta propia o ajena, disminuyendo la cuantía de la pensión de jubilación al equivalente al 50 por 100 del importe resultante en el reconocimiento inicial, una vez aplicado, si procede, el límite máximo de pensión pública, o del que se esté percibiendo, en el momento de inicio de la compatibilidad con el trabajo, excluido, en todo caso, el complemento por mínimos, cualquiera que sea la jornada laboral o la actividad que realice el pensionista.

c) Los profesionales colegiados ejercientes por cuenta propia se encuentran sujetos al régimen previsto en la Orden Ministerial de 18 de enero de 1967, por establecer dicha salvedad el artículo 1.2. Del Real Decreto Ley 5/2013.

Conforme a dicha Orden, rige la compatibilidad entre la pensión y la realización de actividades por cuenta propia siempre que el trabajo da lugar al alta en una mutualidad alternativa o esté exento de alta en el RETA.

 (*) Fuente: Observatorio de la Justicia. Ilustre Colegio de Abogados de Madrid.   

Sevilla,  26 de  noviembre de 2021.

A la espera de la Reforma Laboral 2021.

Estamos impacientes, inquietos y preocupados por lo que pueda ocurrir en las próximas semanas en aquellos aspectos que inciden directamente en el mercado laboral y el marco legislativo que  se va a  pactar y aprobar.

Mientras tanto, nos hacemos eco de algunas materias que están en la Mesa de Negociación  sin perjuicio del resultado final del proceso negociador entre Gobierno, Sindicato y Patronal.

  • Elevación de la cuota empresarial por dar de baja contratos temporales: endurecimiento de las cotizaciones  empresariales por contingencias comunes por cada baja que se registre de un contrato temporal durante el mes en que sea rescindido ese contrato (mecanismo RED de flexibilidad y estabilización  de empleo).  La propuesta es modificar el artículo 151 de la Ley General de la Seguridad Social,  a fin de luchar contra la temporalidad de los contratos laborales.
  • Mecanismos de flexibilidad en ERTEs y EREs, para permitir la suspensión y extinción  de contratos y reducción de jornada, con beneficios de cotizaciones y prestaciones siempre que se cumplan determinados requisitos. Se pretende agilizar el mecanismo de implantación de estas medidas  en caso de la existencia de causas  coyunturales y estructurales.
  • Impulso contrato fijo discontinuo: Potenciar esta modalidad contractual como resorte de flexibilidad del mercado laboral.
  • Límites temporales a los contratos de obra y servicios, con una incidencia del 42% de los contratos temporales realizados bajo esta modalidad, se estudia establecer limitaciones a su uso cual es fijar un tiempo máximo de tres años de duración e incluso su posible eliminación dejando vigente solo los firmados antes de la entrada en vigor del cambio normativo. Además, se  restringiría la causa limitándolo solo a causas productivas.
  • Reforma del artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores, referido a las contratas y subcontratas, limitando la viabilidad de las mismas en referencia a la actividad de la empresa principal.
  • Eliminación de la ultractividad de los Convenios Colectivos, suprimiendo el límite de un año fijado en el artículo 86.3 del Estatuto de los Trabajadores e impulsando los Convenios Colectivos Sectoriales frente a los Convenios Colectivos de empresa.

Como decimos, quedamos a la espera del resultado final de esta Reforma.

Asimismo, se ha alcanzado acuerdo entre Gobierno y Sindicatos y el rechazo de la Patronal, para impulsar el denominado Mecanismo de Equidad Intergeneracional (MEI), el instrumento destinado a asegurar la sostenibilidad de las pensiones a largo plazo, con un aumento de las cotizaciones a la Seguridad Social entre 2023 y 2032 que se aplicará en el caso de desviación de la previsión del gasto en pensiones para 2050. Se reparte, en una aportación del 0,6 puntos porcentuales de la cotización por contingencias comunes, repartido entre la empresa y el trabajador con la misma distribución que en las cotizaciones sociales.

Nos hacemos eco, por último, de la noticia del día 12 de noviembre pasado, en cuanto al acuerdo político entre partidos, por el que los trabajadores de la Administración Pública con carácter de interinidad con más de cinco años en el mismo puesto consigan una plaza fija, sin necesidad de opositar, mediante un concurso de méritos amparado en el artículo 61.6 de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP).

A los interinos de tres a cinco años se exigirá un «concurso-oposición en los cuales los ejercicios de la fase de oposición pueden no ser eliminatorios.

Dudamos, sinceramente, de la legalidad de este acuerdo y su efectividad.

Artillo Abogados

Sevilla, 19 de noviembre de 2021.

Igualdad entre hombre y mujeres en el trabajo.

La igualdad entre hombre y mujeres en el mercado de trabajo es un principio constitucional contenido en el artículo 14 de la CE así como en el artículo 17 del Estatuto de los Trabajadores, regulado y protegido por leyes  varias que han ido acotando el riesgo de aplicar medidas discriminatorias por razón del sexo, protegido por nuestro más altos tribunales y por la justicia europea.

Es claro y evidente: a igual trabajo, igual salario, sea cual sea la raza, sexo, edad, religión.

No se justifica la discriminación y defendemos la Igualdad.

Ahora bien, esta igualdad ¿ha de ser por encima de todo? ¿Qué criterios han de tenerse en cuenta para abogar por la igualdad retributiva? ¿Es igualdad equiparar salarios aun cuando sean dispares las funciones realizadas en el seno de una empresa?

Hemos de responder que no todo vale para ello.

Así, nos sorprende y ha llamado nuestra atención, la Sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Canarias 936/2021 que, abogando por el Principio de Igualdad efectiva entre hombre y mujeres en el trabajo con el fundamento de   «juzgar con perspectiva de género»,  una «brecha salarial», entendiendo que se tratan de trabajos y circunstancias prácticamente iguales y por tanto, había que aplicar igualdad salarial a pesar de que el Convenio Colectivo de aplicación, marcaba la razones que diferenciaban dos categorías distintas, funciones, horarios y jornadas diferentes para establecer dos retribuciones.

Entramos así, en el terreno de las valoraciones subjetivas, en donde se tienen en cuenta, no las funciones, capacidades o titulación sino otros criterios no objetivos que pueden llevar a lo que denominaríamos, la demagogia de la igualdad, «las habilidades sociales» o «las habilidades de cuidado y atención», «la destreza», la «capacidad de organización».

Parece que hay un documento que aboga por ello denominado “Acuerdo para el desarrollo de la Igualdad efectiva” y que las Auditorias retributivas que se realicen deben hacerse con “perspectiva de género”.

Todo un riesgo y desafío para las empresas a la hora de implantar los planes de Igualdad.

Artillo Abogados

Sevilla, 12 de noviembre de 2021.

EL RESPETO AL PRÓJIMO: Caso Particular. Huelga.

Traemos pinceladas reflexivas,  preocupaciones sobre algunas cuestiones, entre ellas, a título de ejemplo, y la utilizamos para emitir esta Circular, el límite entre la legítima  defensa de derechos individuales y colectivos y el respeto al prójimo.

La defensa de nuestros derechos puede llevarnos a obviar el necesario respeto a los demás, al prójimo, definido por la RAE como un individuo cualquiera o persona respecto de otra, consideradas bajo el concepto de la solidaridad humana.

Y sobre el respeto al prójimo y la solidaridad humana,  en un contexto social,  a nivel profesional, respeto al compañero, respeto, a la familia, respeto, miramiento, consideración, deferencia.

Creo que olvidamos ese respeto a la hora de exigir nuestros derechos.

Podríamos entrar a detallar ingentes  actos de falta de respeto que observamos en nuestra conducta diaria, in exemplum, la  falta de respeto al prójimo,  ¿tratar de forzar la voluntad de alguien para obligar a secundar  una huelga legítimamente convocada?

En 1977 se aprobó el Real Decreto-Ley 17/1977 sobre Relaciones de Trabajo vigente parcialmente tras haberse formulado y resuelto Recurso de Inconstitucionalidad.

Entre los artículos impugnados se encontraba el artículo 7, el cual aún mantiene su redacción original: El ejercicio del derecho de huelga habrá de realizarse, precisamente, mediante la cesación de la prestación de servicios por los trabajadores afectados y sin ocupación por los mismos del centro de trabajo o de cualquiera de sus dependencias.

El artículo 28. 2 de la Constitución Española reconoce el derecho a la huelga de los trabajadores para la defensa de sus intereses”

La Huelga se define  desde un punto de vista doctrinal  como la “interrupción colectiva del trabajo que está directamente relacionada con los intereses profesionales de los trabajadores”.

Entendido de manera individual es el derecho del trabajador a  dejar de realizar de manera transitoria sus funciones en el trabajo sin que la empresa pueda sancionarlo por ello.

Dentro de este Derecho de Huelga,  el artículo 6.6 del Real Decreto establece que podrán efectuar publicidad de la huelga de forma pacífica. Son los conocidos  piquetes.

Es importante destacar que los piquetes meramente informativos o persuasivos son totalmente legales, bajo la cobertura de la libertad de expresión (SSTC 2/1988, 120/1983, 37/1998). Esta cobertura se perdería en el caso de que se actuara mediante  violencia o  amenaza, lo cual estaba tipificado en el derogado artículo 315 del Código Penal. Esta derogación no deja sin castigo al piquete violento puesto que esta conducta encuentra encaje penal en el delito de coacciones, que incluso podría agravarse si supone  una limitación al derecho al trabajo.

Este derecho  a la huelga debería tener su límite en  el respeto a otros trabajadores que no quieren acudir a la huelga y sí a su puesto de trabajo, llamados despectivamente esquiroles, “trabajador que no se adhiere a una huelga”.

Las coacciones o amenazas impidiendo el derecho al trabajo pueden dar lugar a sanciones por parte de la empresa a los trabajadores implicados, además de constituir un delito.

Por otro lado, el artículo  12.1.b)  prevé conductas de los huelguistas y  piquetes informativos, como puede ser  ocupaciones de los centros de trabajo.

 El Tribunal Supremo, en aplicación de la Doctrina de la STC 11/1981, ha considerado repetidamente que la simple permanencia en el centro de trabajo no supone un supuesto de ocupación ilegal, pues para ello exige la agravación, mediante violencia de cualquier clase, del descenso productivo que ya acarrea per se la cesación de la prestación de servicios.

Por otro lado, están las huelgas abusivas,  aquellas que cumpliendo con el Real Decreto 17/1977 no respeta la proporcionalidad entre los medios utilizados y los fines a conseguir causando un daño a la empresa.

No es suficiente con que se cause un daño, sino que es preciso que el daño sea grave y haya sido buscado por los huelguistas más allá de lo razonablemente requerido por la propia actividad conflictiva, y por las exigencias inherentes a la presión que la huelga necesariamente implica.

Ello nos  lleva  a concluir que no debe haber  cobertura legal alguna a una  ocupación de un centro de trabajo con intención impeditiva, esencialmente, si hubiera  inminente riesgo personal o material.

Al fin y al cabo, es una confrontación entre el Derecho de Huelga legitima y también legítimo  derecho de aquellos, que libres y voluntariamente optan por el trabajo, un caso claro, de respeto al prójimo en el contexto laboral.

Artillo Abogados

Sevilla, 5 de noviembre 2021.