VIABILIDAD DE ACCIONES POR CESE PERSONAL INTERINO

Los recientes ceses de Funcionarios Interinos como consecuencia de la cobertura de las vacantes que ocupaban, tras la incorporación de funcionarios que han superado las convocatorias de estabilización, han dado lugar a múltiple pérdida de puestos de trabajo en la Administración Pública.

Se trata en la mayoría de los supuestos de contrataciones que se han mantenido durante muchísimos años, que no se ajustan a los presupuestos del Estatuto Básico del Empleado Público y que enmascaran situaciones de abusividad en la contratación.

Así se ha reconocido por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, declarando para estos supuestos, la Sala de lo Contencioso Administrativo, que, en supuestos de renovaciones sucesivas de una relación de servicio o en supuestos de un único nombramiento injustificadamente prolongado, el funcionario interino es objeto de una situación objetivamente abusiva a la luz de la cláusula 5 del Acuerdo Marco de la CES , la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, incorporado al Derecho europeo mediante la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999.

Sin embargo, ante esta situación de abusividad las opciones del funcionario interino cesado se encuentran limitadas, pues la Jurisprudencia solo admite reclamar los daños patrimoniales que dicha actuación irregular ha ocasionado a los trabajadores.

La ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público solo contempla compensaciones en situaciones de abusividad para las contrataciones que tengan lugar con posterioridad a su entrada en vigor.

¿Pero qué ocurre con las relaciones abusivas anteriores?

La respuesta para los funcionarios interinos cesados y a los que esta nueva normativa ha dejado sin cobertura, se encuentra pendiente de la resolución de diversas cuestiones prejudiciales que los Jueces y Tribunales españoles han formulado para que sea el Tribunal Superior de Justicia Europeo el que valore la validez de esta nueva norma.

Ante esta situación, formular demandas contra el cese del que han sido objeto solicitando la abusividad y los daños patrimoniales derivados de la contratación irregular, es una posibilidad para que los posibles pronunciamientos favorables del Tribunal Europeo puedan producir efectos sobre la relación extinguida, iniciando acciones contra la comunicación de cese, en plazo.

Actualmente se encuentran pendiente de resolver por los Tribunales Europeos diversas cuestiones prejudiciales que pueden ampliar las posibilidades de estos procesos judiciales y el planteamiento de estas acciones, nos permitirá poder acogernos a esos cambios jurisprudenciales.

El objeto del recurso tendrá como finalidad la reciente Jurisprudencia del Tribunal Supremo, y se solicitará abuso en la contratación en los términos de la Cláusula 5 de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP, sobre el trabajo de duración determinada, al permanecer durante un periodo injustificadamente prolongado, ya sea con un único contrato o con varios sucesivos.

Al respecto existe jurisprudencia en este sentido que apoyaría una declaración favorable, por lo que esta pretensión podría ser objeto de estimación en vía contenciosa-administrativa. Las cuestiones Prejudiciales ante el TSJUE podrían incidir durante la tramitación de los procedimientos, las expectativas sobre las demandas.

Se debería acompañar de una reparación de daños y perjuicios ocasionados durante la situación de interinidad. Hay que acreditar que durante el contrato se ha producido una lesión física o moral, una disminución patrimonial o pérdida de oportunidad. Se trataría de valorar tiempo transcurrido, situación actual…

En consecuencia, proponemos, en relación con los ceses de funcionarios interinos, entablar acciones a fin de,

• Declaración de abusividad de la contratación.

• Daños patrimoniales derivados de la situación de abuso y sus consecuencias

•  Daños y perjuicios derivados del cese tras situación de abusividad (compensación económica por el cese).

Tras el análisis de los últimos ceses de funcionarios interinos, desde nuestro despacho estamos planteando demandas dirigidas a la declaración de abusividad de dichas contrataciones y consecuentes ceses.

Sevilla, 26 mayo 2023.

INFORMACION AL COMITÉ DE EMPRESA. REGLAS QUE HAY QUE CUMPLIR DEL ARTCULO 64 DEL ESTATUTO DE LOS TRBAJADORES.

Por su interés, reproducimos en parte, artículo de Noticias Jurídicas sobre información al comité de empresa esperando sea de ayuda y comprensión.

El artículo 64 del Estatuto de los Trabajadores, información que ha de dar la empresa a a la representación legal de los trabajadores, ­ – en simultánea aplicación de las obligaciones derivadas para los delegados sindicales de la Ley Orgánica de Libertad Sindical, – establece:

Artículo 64. Derechos de información y consulta y competencias.

 El comité de empresa tendrá derecho a ser informado y consultado por el empresario sobre aquellas cuestiones que puedan afectar a los trabajadores, así como sobre la situación de la empresa y la evolución del empleo en la misma, en los términos previstos en este artículo.

Se entiende por información la transmisión de datos por el empresario al comité de empresa, a fin de que este tenga conocimiento de una cuestión determinada y pueda proceder a su examen. Por consulta se entiende el intercambio de opiniones y la apertura de un diálogo entre el empresario y el comité de empresa sobre una cuestión determinada, incluyendo, en su caso, la emisión de informe previo por parte del mismo.

En la definición o aplicación de los procedimientos de información y consulta, el empresario y el comité de empresa actuarán con espíritu de cooperación, en cumplimiento de sus derechos y obligaciones recíprocas, teniendo en cuenta tanto los intereses de la empresa como los de los trabajadores.

Es variada la casuística que la aplicación de este artículo puede provocar en el día a día de las empresas.

Al hilo de la publicación de Noticias Jurídica, hacemos referencia a la Sentencia de la Audiencia Nacional de 22 de junio 2022, que declara que los boletines de cotización se han de entregar a los representantes sindicales sin eliminar ningún dato. No es posible cercenar este tipo de documentación en virtud de la protección de datos personales, ya que los representantes de los trabajadores deben vigilar si la empresa cumple las reglas de cotización a la Seguridad Social y no es exigible consentimiento de los afectados.

Una empresa no puede mutilar la información que debe ofrecer a la representación sindical alegando haber hecho encuestas a los trabajadores en las que, presuntamente estos (como los titulares de los datos), se oponen al tratamiento de los mismos.

La información que resulta necesaria para el desenvolvimiento de una función reconocida constitucionalmente como es la sindical, y dado el alcance que tienen los boletines de cotización, obliga al empresario a transmitir la información de forma que se pueda verificar por quien la recibe que efectivamente se están cumpliendo las obligaciones en materia de seguridad social, por lo que la información se debe entregar sin omisión de ningún dato.

Además, en este asunto, la Audiencia reprocha que la empresa no ha hecho entrega de la documentación relativa a la cotización de los trabajadores en tiempo, pues solo ha cumplido con su obligación previo requerimiento, pero con demora y en ocasiones de forma no completa.

Por tanto, la información que se proporciona se hace de forma insuficiente, eliminando datos que, aun siendo de carácter personal de los trabajadores, resultan esenciales para que el delegado sindical  o representación de los trabajadores realicen las funciones de vigilancia y control por parte de la empresa de las normas en materia de seguridad social y esta obstrucción sistemática e injustificada de los derechos de información de la representación sindical, supone una vulneración del derecho fundamental a la libertad sindical en su vertiente de la acción sindical que debe cesar de inmediato.

La inspección de trabajo ya se pronunció sobre la legitimidad de entrega de información de los documentos de cotización (RNT) al comité de empresa, con la inclusión de los datos de identificación de los trabajadores, indicando que esta obligación está regulada tanto en el artículo 64.1 del Estatuto de los Trabajadores, y el artículo 25.4 del Real Decreto 1415/2004, de 11 de junio, por el que se aprueba el Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social, no admitiendo las argumentaciones de la representación de la empresa para eludir tal obligación.

Por ello, se condena a la empresa a respetar los plazos de entrega de toda la documentación, constando esta completa, sin enmiendas ni tachaduras, y sin la necesidad de que ésta sea requerida de forma reiterada por la representación legal de los trabajadores. Además, impone la obligación de abonar una indemnización por los daños y perjuicios de 6.000 euros al estimar que concurren dos infracciones: de un lado, la falta de entrega si no es previo requerimiento, y la posterior entrega incompleta y mutilada de la información debida.

                                                                          Sevilla, 19 mayo 2023.

Casuística de la reciente normativa laboral e interpretación por los Tribunales.

En las últimas semanas se han producido situaciones específicas provocadas bien por la normativa laboral aprobada y en vigor,  y resoluciones de los Tribunales, algunas de las cuales, no compartimos si bien no entramos en debate, enumeramos someramente.

1. Ley Trans, establece derechos de igualdad y no discriminación para este colectivo. (véase circular 14 abril 2023)

• Incapacidad Temporal por menstruación incapacitante, interrupción del embarazo y gestación: A partir del 1-6-2023, se reconoce el derecho de la mujer a una situación especial de incapacidad temporal (IT) por contingencias comunes y continúa la obligación de cotizar en caso de:

– Menstruaciones incapacitantes secundarias a fin de conciliar el derecho a la salud con el empleo;

– Interrupción voluntaria o involuntaria de embarazo;

– Desde el día 1º de la semana 39 de embarazo.

Se considera situación de IT por contingencias profesionales si la interrupción del embarazo es debida a accidente de trabajo o enfermedad profesional.

(Ley Orgánica 1/2023. BOE 1 de Marzo 2023)

• Declaración de nulidad del despido de un trabajador, en periodo de prueba, estando en baja por IT por vulneración del derecho a la integridad física y único motivo de su cese laboral según Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Baleares

• Sobre prestación por nacimiento y cuidado del menor en familia monoparental o monomarental: Sentencia de 2 de marzo de 2023 del Tribunal Supremo, deniega el derecho a disfrutar de la prestación por nacimiento y cuidado del menor que le hubiera correspondido al otro progenitor.

• El despido disciplinario sin audiencia previa del trabajador despedido es improcedente en aplicación e interpretación del artículo 7 del Convenio 158 de la OIT, según Sentencia del TSJ Baleares de 13 febrero 2023, por incumplimiento de requisitos formales y acorde con el artículo 55 del ET. Se extiende esta garantía más allá de la cualificación del miembro del CE, Delegado de Personal o prevención o Delegado Sindical que ya contempla en nuestra legislación este requisito formal (artículo 55.1 ET y articulo 10.3.3 LOLS).

•  Proyecto legislativo Ley de Familia sobre Permiso parental de 8 semanas retribuidos, para padres de hijos de hasta 8 años, pendiente de aprobación, fundamentado en la Directiva europea de conciliación. La aprobación y puesta en práctica tiene fecha límite a agosto 2024.

Este proyecto de Ley prevé también 5 días al año, retribuido, para atender a un familiar hasta segundo grado de consanguinidad o conviviente, a utilizar en caso de accidente o enfermedad grave, hospitalización o intervención quirúrgica sin hospitalización que necesite reposo.

También se prevé 4 días retribuidos que permitirá a los trabajadores ausentarse por fuerza mayo familiar. Se podrá solicitar para atender a un familiar que requiera atención inmediata y se podrá disfrutar por horas y no por días completos.

Por último, y en el contexto de la Ley de Familia, se equipara derechos entre matrimonio y parejas de hecho, y en consecuencia, permiso laboral de 15 días por el registro como pareja de hecho de carácter retribuido.

Sevilla, 5 mayo 2023.

Casuística de la Ley Trans 4/2023, la Ley para la Igualdad real y efectiva de las personas Trans y para los derechos LGTBI: incidencias en el ámbito laboral.

La denominada Ley Trans publicada el 2 de marzo de 2023, regula y exige la protección de los derechos del colectivo LGTBI, erradicando cualquier forma de discriminación.

A esta primera afirmación, cabría recordar, igual que referido a cualquier otro colectivo, el principio constitucional del artículo 14 de la CE.

Esta sociedad necesita la penalización para que funcione y así la ley establece la tipificación como infracción muy grave de las conductas discriminatorias y el acoso por razón de identidad sexual, expresión de género y características sexuales, obligando a las empresas a adoptar medidas de protección y protocolos de acción para actuaciones discriminatorias referente a estos colectivos concretos.

La Ley se compone de un título preliminar, cuatro títulos, cuatro disposiciones adiciones, dos disposiciones transitorias, una disposición derogatoria y veinte disposiciones finales.

               Como principios básicos de obligado cumplimiento:

• Se garantiza los derechos de estos colectivos.
• Se impone medidas y mecanismos para promover medidas dirigidas a la igualdad real y efectiva de las personas trans y la protección efectiva y reparación frente a cualquier conducta discriminatoria.
• Se fija el régimen de infracciones y sanciones en materia de igualdad de trato y no discriminación sin perjuicio de las contenidas en la LISO en materia discriminatoria calificándolas como faltas muy graves sancionables dese 7.501 euros.
• Se adoptan las modificaciones legislativas necesarias para adaptar la normativa vigente.

En el aspecto laboral, es decir, en el ámbito de las empresas,

• Se reconoce el derecho a la igualdad de trato y de oportunidades tanto en régimen general como autónomo: cualquier persona tiene derecho a la no discriminación directa o indirecta por razón de identidad sexual, expresión de género o características son cuales en el ejercicio de su actividad profesional.
• La empresa debe adoptar medidas para promover la igualdad y defensa del colectivo LGTBI.
• Para antes del 2 de marzo de 2024 y en empresas de más de 50 trabajadores, deberá planificar medidas y recursos para la igualdad real y efectiva, es decir un plan o protocolo de actuación para la atención del acoso y la violencia de este colectivo a través de la negociación colectiva.
• Deberá incluirse específicamente, y más concreto para las mujeres trans, una inclusión en la elaboración de los planes de igualdad.
• Se modifica expresamente el articulo 4 Estatuto de los Trabajadores, articulo 4.2.c), como causa de discriminación prohibida en las relaciones laborales, las basadas en la identidad sexual, la expresión de género o las características sexuales.
• La persona trans gestante tendrá derecho a permiso por nacimiento o cuidado de menor a los efectos del artículo 48.4 del Estatuto de los Trabajadores.

Se declara nulo y sin efectos, los preceptos reglamentarios, cláusulas de los convenios colectivos, los pactos individuales y las decisiones unilaterales discriminatoria hacia este colectivo, en cualquier materia o condición laboral (jornada, salario, y cualquier otra condición laboral).

También sufre modificación la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, reconociéndose la legitimación en la defensa de los derechos del colectivo LGTBI (artículo 17.5 LRJS).

La nueva ley afecta también al Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP) en cuanto a los derechos individuales y el código de conducta de los empleados públicos, los derechos de las personas trans, así como su régimen disciplinario en caso de vulneración

• Derecho al respeto de identidad sexual, expresión de género, con características sexuales, propia imagen y dignidad en el trabajo.
• Derecho a la no discriminación por razón de identidad sexual, expresión de género o características sexuales.
• Respeto a los derechos a permisos por nacimiento de la madre biológica y del progenitor diferente de la madre biológica que incluye a las personas trans gestantes.
• Se considera falta disciplinaria muy grave cualquier conducta discriminatoria por razón de identidad sexual, características sexuales, así como acoso por razón de expresión de enero y características sexuales.

La Ley Trans, en términos idénticos a los expuestos, también regula para el personal de los servicios de salud.

La identidad sexual se incluye entre los motivos que justifican la condición de refugiados.

Se garantiza el derecho a la igualdad de trato y no discriminación de los extranjeros por razón de orientación sexual, identidad sexual, expresión de género y características sexuales, en las mismas condiciones que los españoles y sea cual sea su situación administrativa.

Se prevé la promoción de medidas para la igualdad de trato y de oportunidad de las personas LGTBI en las convocatorias de subvenciones de fomento del empleo y el diseño de planes específicos de fomento del empleo de las personas trans.

Tras este resumen somero, cabe por nuestra parte, varias reflexiones, la primera, relativo a la casuística que nos encontraremos en el seno de las empresas, amplia y variada, quedan pendientes sin resolver.

La segunda reflexión referida a la carga de la prueba contenida en el artículo 66 de la Ley, De acuerdo con lo previsto en las leyes procesales y reguladoras de los procedimientos administrativos, cuando la parte actora o la persona interesada alegue discriminación por razón de orientación e identidad sexual, expresión de género o características sexuales y aporte indicios fundados sobre su existencia, corresponderá a la parte demandada o a quien se impute la situación discriminatoria la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.

2. A los efectos de lo dispuesto en el apartado anterior, el órgano judicial o administrativo, de oficio o a solicitud de la persona interesada, podrá recabar informe de los organismos públicos competentes en materia de igualdad y no discriminación por razón de las causas previstas en esta ley.

La tercera reflexión está en el inicio de estas notas:

Artículo 14 de la Constitución Española: Los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social.

Principio del formulario

                                                           Sevilla, 14 de abril de 2023.

Sobre la problemática de las empresas de servicios y los limites de los articulo 42 y 43 del Estatuto de los Trabajadores. Cesión legal o ilegal.

Es una cuestión ampliamente tratada, resuelta por los Tribunales de manera variopinta en base a la amplia casuística que se da, tratada de resolver con proyectos de ley que no se han llegado a aprobar hasta la fecha.

La realidad es que es difícil establecer los límites entre ambas figuras y hay que acudir a protocolos y auditorías internas para controlar los procesos Interempresas y diluir el riesgo de cesión ilegal.

La libertad de empresa en el marco de una economía de mercado que el artículo 38 de la Constitución Española consagra, presupone que cualquier forma de organización empresarial, entre la que se incluye la descentralización productiva o contratación externa de obras o servicios, será conforme a derecho y, por ende, lícita. De esta forma, mediante la lícita descentralización productiva, la empresa principal puede atribuir a una empresa contratista la realización de una parte de su actividad, siempre que sea suficientemente diferenciada -como señala la Jurisprudencia del Tribunal Supremo-, sin necesidad de que revista la cualidad de auxiliar, complementaria o contingente, puesto que también las actividades inherentes al ciclo productivo, que constituyen la base de las denominadas contratas o subcontratas correspondientes a la propia actividad, pueden ser objeto de contratación externa. Sin perjuicio de ello, el uso indebido, o el abuso, de determinadas formas de organización empresarial implican el incumplimiento de la normativa laboral que está sujeta al control y vigilancia de los Tribunales y de la Inspección de Trabajo, vulnerando por ello los derechos de los trabajadores.

Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de junio de 2011 (RJ2011/5209), cuando la contrata consiste en una prestación de servicios que tiene lugar en el marco de la empresa principal o arrendataria, no es fácil diferenciarla de la cesión, lo que se agrava porque en la práctica se recurre a las contratas como medio formal de articular un acuerdo interpositorio de facilitación de trabajadores entre el cedente y el cesionario y es difícil reconocer, en las circunstancias de cada caso, el límite entre un mero suministro de trabajadores y una descentralización productiva lícita. Por ello, la doctrina judicial ha recurrido a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador tales como: la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios, el ejercicio de los poderes empresariales y la realidad empresarial del contratista entre otros, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico como capital, patrimonio, solvencia y estructura productiva.

Por todo ello, se trata de establecer unos controles y metodología para controlar el buen funcionamiento de la contrata en sus relaciones con la empresa principal, en diversos aspectos, pero fundamental en excluir, – dentro de lo posible, – el riesgo de cesión ilegal, denominaremos ese buen hacer Metodología de la auditoría, que debe conllevar, al menos, a fuentes de información (protocolo preestablecido).

Terminado el proceso de auditoría interna, las conclusiones objetivas e imparciales han de fundamentarse en los documentos analizados y en las opiniones sobre el funcionamiento del servicio vertidas por los responsables de ambas empresas, sobre criterios de veracidad y precisión.

                                                                          Sevilla, 10 de marzo 2023.