REVERSIÓN DE CONTRATA. ASUNCIÓN DE LA ACTIVIDAD  POR LAEMPRESA CLIENTE. DEBER DE SUBROGACIÓN EX. ART. 44 ET

La Sentencia 2232/2020 del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, dictada por su Sala de lo Social de Sevilla, dictaminó la existencia de una entidad productiva con identidad suficientemente diferenciada a efectos del artículo 44 ET.

En su Fundamento Jurídico III.3, la Sentencia recuerda que la jurisprudencia viene considerando decisiva la continuidad de la actividad empresarial.

 Para determinar si dicha circunstancia se ha dado, la Sala analiza una serie de condicionantes que denotan suficiencia a ojos del juzgador y que a continuación se exponen, a fin de ser valorados en posibles reversiones de actividad en las empresas.

Recuerda primeramente la doctrina del TJUE mantenida por el Tribunal en el asunto C60/17, la cual considera circunstancias a examinar el tipo de empresa o centro, transmisión o no de los medios materiales, valor de los bienes, asunción parcial o total de la plantilla anterior, transmisión o no de la clientela y el grado de analogía entre las actividades anteriores y posteriores a la transmisión.

Tras analizar la concreta situación, considera el juzgador que en el caso de  autos,  la actividad objeto de reversión ha sido llevada a cabo utilizando numerosos, específicos, grandes, costosos  y complejos útiles, de forma que el almacenaje, la gestión del almacén y el handling que operan no descansa principal ni fundamentalmente en la mano de obra. Continúa diciendo que éstas no consisten en tareas sencillas, sino conforme a un protocolo muy detallado, muy complejo y muy específico (…) en el que está presente y juega un papel no ya principal sino imprescindible,  aquellos elementos materiales específicos, grandes, costosos y complejos.

Concretamente, valora la Sala la especialización de las tareas y el uso de gran maquinaria e infraestructura instalada permanentemente, específicamente diseñadas e imprescindibles para el desarrollo de la actividad, consistentes en puentes-grúa, montacargas, almacén automático junto a otra maquinaria de carácter complementario.

Mención expresa y separada hace el Tribunal al programa informático SAP, propiedad de la empresa principal y sin el que sería imposible el funcionamiento de los procesos automatizados seguidos en la actividad logística.

Respecto a los medios materiales empleados, valora la Sentencia que la mayoría de bienes,  críticos e imprescindibles permanecen en las instalaciones siendo éstos  409 de 457 en el caso de todos los medios, y de ellos, 377 de los 389,  medios considerados como imprescindibles que se mantienen.

La Sentencia valora por tanto,  los siguientes elementos que ha tenido en  consideración  para determinar que existe una entidad económica autónoma dentro del proceso productivo:

  • Grado de especialización de tareas.
  • Características de la maquinaria empleada.
  • Porcentaje de material aportado por la subcontrata, así como si éste permanece en las instalaciones o es retirado por la subcontrata:
    • Del total del material.
    • Del material imprescindible y/o usado habitualmente.
    • Según su valor económico.

Éstos habrán de ser los aspectos que primen a la hora de determinar si existe o no deber de subrogación por parte de la empresa cliente en caso de extinguir la contratación de servicios y asumir sus tareas por sí misma.

                                                           Sevilla, 13 mayo 2022.

EL FIN DE LA OBLIGATORIEDAD DE LAS MASCARILLAS

La bajada en la incidencia del Coronavirus en lo que a ingresos en UCI y fallecimientos se refiere, gracias entre otras razones,  a la vacunación, ha permitido suprimir parcialmente la obligatoriedad del uso de las mascarillas.

Tal actualización se recoge en el Real Decreto 286/2022 publicado este miércoles 20 de abril,  desde entonces vigente, y al que brevemente  nos referimos en esta Circular.

El Artículo Único del citado Real Decreto mantiene la obligatoriedad en supuestos de mayor exposición y probabilidad de contagios:

  • en los centros sanitarios, a excepción de enfermos en sus habitaciones;
  • en los centros sociosanitarios, para los trabajadores y visitantes;
  • en el interior del transporte público, lo que exceptúa andenes y terminales, así como espacios cerrados que permiten mantener la distancia de 1.5 metros.

Deja de ser obligatoria en eventos multitudinarios si bien se hacen una serie de recomendaciones en función de la vulnerabilidad del colectivo o individuo expuesto.

En el ámbito laboral, tras una primera lectura,  podemos considerar que en los centros de trabajo distintos a los anteriores, se  exime del uso de la mascarilla, sin embargo, el propio Preámbulo hace referencia concreta al ámbito laboral:

“En el entorno laboral, con carácter general, no resultará preceptivo el uso de mascarillas. No obstante, los responsables en materia de prevención de riesgos laborales, de acuerdo con la correspondiente evaluación de riesgos del puesto de trabajo, podrán determinar las medidas preventivas adecuadas que deban implantarse en el lugar de trabajo o en determinados espacios de los centros de trabajo, incluido el posible uso de mascarillas, si así se derivara de la referida evaluación.”

Es confusa la redacción y sobre todo la incardinación en la Exposición de Motivos de esta ¿recomendación? Que no tiene reflejo alguno en el articulado dejando en el aire y sin concreción alguna, pautas normativas sobre cómo se debe de actuar en los centros de trabajo y cuáles son las medidas de obligado cumplimiento a adoptar.

No nos parece el camino adecuado, ambiguo,  ni tampoco dejar en manos de los servicios de prevención la adopción de tal medida.

¿Es necesario proceder a la evaluación del puesto de trabajo de manera individualizada a efectos de determinar el uso de la mascarilla? ¿Es suficiente con la emisión de un informe por los servicios de prevención que sea preceptivo y de obligado cumplimiento en el ámbito de la empresa? ¿Puede imponer la empresa el uso obligatorio de la mascarilla y adoptar medidas disciplinarias en caso de incumplimiento?

De la  redacción de la Exposición de Motivos que no del articulado, se deduce que, al igual que sucede con otras patologías de origen biológico, recae sobre los responsables en PRL de valorar el grado de exposición al coronavirus de cada puesto, considerando estos si es necesario o no el uso de mascarillas y reconociéndoles, si se estimaran necesarias, carácter de Equipo de Prevención Individual con todas las consecuencias que ello conlleve, entre ellas el deber de dotar al empleado de las mismas así como el uso obligatorio de la mascarilla por parte del trabajador si así se concluyera.

La decisión que tome cada empresa deberá estar fundamentada siempre «en razones de seguridad pública o prevención de riesgos laborales».

Consideramos necesario en este punto hacer una breve mención a la normativa de prevención, la cual obliga a recoger en la evaluación de riesgos de un puesto de trabajo todo riesgo que no sea evitable, estableciendo las medidas adecuadas para su reducción, labor que deberán realizar los profesionales en la materia atendiendo a las particularidades de cada posición.

Parece que para imponer la medida obligatoria  tiene que existir «un riesgo acreditado para salud de los trabajadores, y nos preguntamos si para ello,  el empresario debe contar con un informe previo de los representantes de los trabajadores si lo hubiera.

Igualmente, en materia de prevención se ha elaborado un Protocolo de actuación en el que han colaborado para su elaboración tres ministerios y siete entidades sanitarias, Procedimiento de actuación para los Servicios de Prevención de Riesgos Laborales frente a la exposición del Sars – Cov 2, de 19 abril 2022, procedimiento que si bien puede considerarse de ayuda y guía a los Servicios de Prevención de las Empresas, en ningún caso, tiene rango de ley y por tanto, no es de obligado cumplimiento, sin embargo,  contiene expresiones que incitan a la obligatoriedad del mismo   al  decir, por ejemplo  que cualquier  toma de decisión sobre las medidas preventivas a adoptar en cada empresa deberá basarse en información recabada mediante la evaluación de riesgos de exposición … y se consultará a sus trabajadores las propuestas.

Centrándonos en el tema que nos atañe, la mascarilla sigue siendo recomendada por dicho Protocolo como un medio de protección organizativo para trabajadores cuando éstos se trasladen en vehículos compartidos; y a nivel individual en trabajadores vulnerables así como profesiones de sujetos vulnerables en situaciones de exposición prolongada a menos de 1.5 m.

No obstante, y en consonancia a la obligatoriedad impuesta a los usuarios, sigue siendo preceptivo el uso de la mascarilla para los trabajadores del transporte público y de los centros sanitarios y socio sanitarios.

El resumen final es que en el ámbito laboral, de manera general,  no es preceptivo el uso de la mascarilla, deja cuestiones dudosas que, como suele  ser frecuente, provocará conflictos laborales, deja en cuestión la imposición  general del uso de la mascarilla en los centros de trabajo y en consecuencia, la posibilidad de exigencia y sancionabilidad de la negativa  a su uso.

Hubiera sido deseable que el Real Decreto regulara sobre la materia y dedicara algún artículo a los centros de trabajo.

 Como he leído en un Twitter, gracias legislador!

Sevilla, 22 de abril de 2022.

CIRCULAR  CALIFICACION DEL DESPIDO  EN CASO DE  ABORTO.

El deber de la sociedad a la protección  de los Derechos Fundamentales  referido a la no discriminación de la mujer en las circunstancias naturales de embarazo  y nacimiento de un hijo está superado en el marco  legal con nuestro actual ordenamiento juridico, habiendo  vivido la evolución y avance que se ha producido desde una perspectiva estrictamente jurídica, evolución que refrendamos plenamente.   

Con estas notas, nos adentramos someramente, en una circunstancias especifica que se da, de hecho, y por desgracia, cual es como ha de calificarse el Despido en caso de aborto de la mujer, evidentemente, si el despido trae causa de esta circunstancia.

La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 12 de marzo de 2018 consideró que el despido de una trabajadora tras sufrir un aborto es discriminatorio, y por tanto ha de calificarse como nulo.

En este caso concreto, la empleada comunicó a la empresa que se encontraba embarazada de siete semanas y tras entrar en periodo de incapacidad temporal, la empresa contrató a otra persona  eventual para cubrir la vacante causada por la baja de la embarazada.

La empleada embarazada sufrió un aborto, y un mes después se reincorporó a su puesto de trabajo, manteniendo también a la nueva empleada. Al cabo de una semana, la empresa despidió a la actora esgrimiendo que tras reorganizar la producción de su centro de trabajo, no era posible mantenerla junto a quien la sustituyó, y alegando que ésta última rendía mejor.

 Se confirmó que la conducta de la empresa fue  discriminatoria frente a la empleada.

Se fundamentó el Fallo de la Sentencia del TSJM en tratados internacionales y leyes internas que consagran la igualdad de trato entre hombres y mujeres, y refiriéndose expresamente a la STC 182/2005, recuerda que “los tratos desfavorables en el trabajo basados en el embarazo, al afectar exclusivamente a la mujer, constituyen una discriminación por razón de sexo proscrita por el art. 14 CE”.

Ello limita las potestades organizativas y disciplinarias del empresario, “pues es obligado evitar las consecuencias físicas y psíquicas que las medidas discriminatorias podrían tener en la salud de la trabajadora, resultando un imperativo constitucional, al mismo tiempo, afianzar los derechos laborales que le corresponden en su condición de trabajadora”.

Respecto a la carga de la prueba, la Sentencia recuerda que la inversión de su carga responde a la aportación de suficientes indicios de existencia de conducta discriminatoria, entre otros porque, como alegaba la  actora, “«en fecha 22 de diciembre entregué a la empresa informe clínico del Servicio Madrileño de Salud  en el que se hacía constar que estaba embarazada de siete semanas», por lo que ahora no puede la demandada desconocer el fundamento de la petición.”

Entiende la doctrina que el rendimiento de la empleada no era comparable con el de sus compañeras debido a su embarazo y al aborto sufrido, lo que le impidió equipararse en apenas una semana a las demás empleadas. Ello causó una mala valoración que, al ser esgrimida como motivo para su despido, indirectamente se esgrime el embarazo como causa de despido, lo cual incurre en discriminación.

Por tanto,  existe un indicio discriminatorio claro, conforme establece el artículo 181.2 de la LRJS, cual es la comunicación de extinción contractual a los pocos días de incorporación al trabajo tras la baja producida a consecuencia de su estado de gestación que finalizó con un aborto , basada en una valoración de rendimiento,  indicio que debe ser destruido por el empresario, probando que existe una causa justificadora suficiente, real y seria para calificar de razonable la decisión extintiva, la calificación del Despido es de nulidad.

                                                                          Sevilla, 8 de abril 2022.

CIRCULAR SOBRE LA PROTECCION  DE  DATOS EN LAS RELACIONES LABORALES.

La Protección de Datos en las Relaciones Laborales es una materia prolija y de difícil  entendimiento de sus límites conceptuales.

La Agencia Española de Protección de Datos publicó una Guía en Mayo de 2021,  a fin de  conducirnos por el nuevo marco normativo que configura el Reglamento de Protección de Datos, junto con la posterior aprobación de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre  introdujo numerosos cambios respecto a la legislación anterior que, en apariencia, ha pasado desapercibida en el devenir diario de las empresas y que, con esta Circular, queremos traer a colación.

 Se trata de dar cumplimiento de las  obligaciones y el ejercicio de derechos específicos del responsable del tratamiento o del interesado en el ámbito de Derecho Laboral y de la seguridad y protección social, es decir, la aplicación al tratamiento de datos efectuado por un empleador respecto a  sus  trabajadores  y con la finalidad de dar una mejor  aplicación al derecho a la protección de datos en el campo de las relaciones laborales.

Tal y como indica la Guía, en el ámbito de las relaciones laborales,  la base jurídica principal es la ejecución del contrato de trabajo porque  el consentimiento del afectado no es válido cuando se proporciona en un contexto de desequilibrio claro entre el interesado y el responsable del tratamiento. La posición de desequilibrio entre la empresa y los trabajadores exige extremar las cautelas y en particular, respecto a los principios de proporcionalidad y de limitación de la finalidad.

De este modo, el tratamiento de datos por parte del empleador es licito,  cuando sea necesario para la ejecución de un contrato en el que el interesado es parte o para la aplicación a petición  de éste,  de medidas contractuales, para el cumplimiento de una obligación legal o para dar satisfacción de intereses legítimos siempre que dichos intereses no prevalezcan sobre los intereses o derechos y libertades fundamentales del interesado.

Destacamos, además, del propio tratamiento de datos  y derechos de protección de los trabajadores  por parte de  las empresa, materias  que se derivan del proceso de selección y contratación, datos de productividad, nominas, registro de jornada, registro de salarios, subcontratación, conciliación familiar, procesos de Despidos, control de absentismo, derechos sindicales y de representación y su acceso a datos de los trabajadores, vigilancia de la salud y el acceso de datos del servicio y delegados de prevención, por enunciar alguna de las materias.

Dado lo detallada y minuciosa  que contiene  la Guía, esta Circular tiene como objetivo exclusivamente, llamar la atención sobre una materia que contiene ingente cantidad de aspectos que se deben de tener en cuenta por lo que nos permitimos, incluir el enlace para su consulta

Sevilla, 1 de abril de 2022.

CIRCULAR SOBRE CONCATENACION Y FRAUDE DE LOS CONTRATOS TEMPORALES AL HILO DEL REAL DECRETO 32/ 2022,  de 28 de diciembre.

Es una cuestión recurrente, volver otra vez a valorar los contratos temporales y el riesgo que conlleva una mala praxis en el uso de los mismos máxime tras los cambios introducidos en el RD 32/2021 que busca potenciar el contrato indefinido como regla general y (que) el contrato temporal tenga un origen exclusivamente causal, evitando una utilización abusiva de esta figura y una excesiva rotación de personas trabajadoras.

El contrato no escrito, la superación de los límites temporales o la inexistencia de causa temporal abocan al trabajador a poder exigir la conversión de su contrato en indefinido.

Tres  cuestiones prioritarias queremos resaltar hoy:

  1. Tiempos máximos de contratación temporal.
  2. Ocupación de un mismo puesto por personas diversas vinculadas por contratos temporales.
  3. Criterio jurisprudencial sobre la Unidad del Vínculo.
  1. Tiempos máximos de contratación temporal.

El RD 32/2022 ha cambiado los tiempos, buscando forzar la modalidad de contrato indefinido.

Antes de la aprobación de este RD, se consideraba indefinido quienes hubieran estado contratado durante más de 24 meses en un periodo de 30 meses, con dos o más contratos temporales de obra o servicio y/o eventual por circunstancias.

El artículo 15. 5 del RD 32/2022 establece que las personas trabajadora que un periodo de veinticuatro meses hubieran estado contratadas durante un periodo superior a dieciocho meses, con o sin solución de continuidad, para el mismo o diferente puesto de trabajo con la misma empresa o grupo de empresas, mediante dos o más contratos por circunstancias de la producción, sea directamente o a través de su puesta a disposición por empresas de trabajo temporal, adquirirán la condición de personas trabajadoras fijas…

  • Ocupación de un mismo puesto por personas diversas vinculadas por contratos temporales.

Surge la duda razonable de si cabe hablar de fraude (concatenación) del contrato en el caso de que un puesto de trabajo, para las mismas funciones, sea considerado fraudulento cuando se suceden distintas personas contratadas temporalmente.

Parece que la respuesta está contenida en el mencionado artículo 15.5 del Estatuto de los Trabajadores: Asimismo, adquirirán la condición fija la persona que ocupe un puesto de trabajo que haya sido ocupado con o sin solución de continuidad, durante más de dieciocho meses en un periodo de veinticuatro mediante contratos por circunstancias de la producción, incluido los contratos de puesta a disposición realizados con empresas de trabajo temporal.

Esto es, no es solo el trabajador con contratos concatenados el que puede llegar a ser fijos en la empresa, sino aquel, que cumpliendo la premisa anterior, ocupe el puesto de trabajo, en el momento de excederse de los tiempos marcados.

Se limita, diríamos, proscribe, la rotación contractual de distintos trabajadores temporales para un mismo puesto de trabajo.

  • Criterio jurisprudencial sobre la Unidad del Vínculo.

Aún nos queda por conocer cómo se irán pronunciando los tribunales tras la reforma laboral y como interpretarán la nueva normativa sobre contratos temporales pero es evidente la tendencia de los últimos años que se aplica a la actualidad.

Hace años, considerábamos que era posible romper la unidad del vínculo contractual si había interrupciones contractuales de más de veinte días, tiempo, que tenía el trabajador para impugnar la finalización del contrato.

Ello está caduco desde hace algún tiempo habiéndose dictado varias sentencias por el Tribunal Supremo que defienden la unidad del vínculo incluso con interrupciones superiores a seis meses: la contratación temporal es fraudulenta y debe relajarse el computo de las interrupciones entre contratos porque de lo contrario se facilitaría el éxito de la conducta defraudadora, teniendo en cuenta que la doctrina comunitaria relativa al límite temporal de los 20 días para la consideración de los sucesivos contratos temporales…

…Lo relevante, a la hora de entender por “interrupción significativa”, que lleve a excluir la “unidad esencial del vínculo”, una vez descartada la barrera de los veinte días del plazo de caducidad para servicios prestados…

La conclusión es que la concurrencia de interrupciones significativas, con entidad para quebrar la unidad esencial del vínculo, cuando la contratación ha sido fraudulenta, ha de tener en cuenta, el tiempo total trascurrido desde el momento en que se pretende fijar el inicio del cómputo, el volumen de actividad desarrollado dentro del mismo, el número y duración de los cortes, la identidad de la actividad productiva y la existencia de anomalías contractuales.

Esta posición doctrinal, contenida entre otras, en la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de diciembre de 2020 (STS 4178/2020) es acorde con la contenida en la STJUE e 19 de marzo de 2020, C 103/18.

Por último, recordar que será a partir del 31 de marzo de 2022 cuando la conversión en indefinido computará, en un periodo de 24 meses para los trabajadores que hubieran estado contratado durante un periodo de 18 meses mediante dos o más contrato, operando como primer contrato, a estos efectos, el que estuviera vigente el 31 de diciembre de 2021, ello, interpretando y aplicando la Disposición Transitoria 5ª del RD, no computando, por tanto, los contratos anterior, en relación con este límite y sí, el vigente a la entrada en vigor del nuevo RD.

Es importante también tener en cuenta, que las empresas y el Servicio Público de Empleo puede emitir certificación de los contratos de trabajo temporales para acreditar la condición de fijeza en la empresa y que éste último organismo tiene facultad para poner en conocimiento de la Inspección de trabajo el exceso en la temporalidad contractual.

Sevilla, 25 de marzo 2022.