Subcontratación: cambio de sentido.

Si era difícil establecer firmeza y seguridad jurídica a la subcontratación en nuestras empresas con la actual legislación, dos posicionamientos dificultan esta herramienta de uso generalizado.

El primero de ellos es la Sentencia 1137/2020 de 29 de diciembre de 2020 (Recurso 240/2018)dictada en unificación de doctrina por el Pleno de la Sala Cuarta de lo Social del Tribunal Supremo que modifica la doctrina jurisprudencial que permitía la formalización de un contrato de obra vinculado a la duración de una contrata.

Esta sentencia rechaza el uso por parte de las empresas subcontratistas de contratos de trabajo de carácter temporal por obra y servicio, cuyo objeto lo constituya la duración de la relación mercantil con la empresa principal, cuando para la principal,  la actividad objeto de la contrata sea “una actividad ordinaria y estructural”.

El segundo posicionamiento llegará de la mano de la más que posible y anunciada reforma legislativa del Estatuto de los Trabajadores en general y de la subcontratación en particular modificando la regulación actual del artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores.

Se pretende limitar la subcontratación a servicios especializados ajenos a la actividad principal de la empresa y es probable que entre los futuros cambios legislativos esté la modificación y restricción   de la contratación o subcontratación de la propia actividad previendo acotar la definición de los contratos de obra y servicio, la ampliación de la responsabilidad solidaria de la principal frente a todas las responsabilidades laborales, no sólo salariales y de seguridad social, la equiparación en las condiciones laborales del personal con las de la empresa principal, incluida la aplicación del convenio colectivo y el establecimiento de subrogación entre subcontratas que se sucedan.

Hasta ahora,  externalizar la realización de trabajos propios de la actividad de la empresa encomendándoselos a otras, ha sido lícito, conforme al art. 38 de la Constitución, libertad de empresa.

«Mediante la lícita descentralización productiva, la empresa principal puede atribuir a una empresa contratista la realización de una parte de su actividad [siempre que sea suficientemente diferenciada], sin necesidad de que revista cualidad de complementaria o contingente, puesto que también las actividades inherentes al ciclo productivo pueden ser objeto de contrata externa».

Por tanto, tal y como ha venido pronunciándose nuestros tribunales, en nuestro ordenamiento no existe ninguna prohibición para que el empresario pueda utilizar la contratación externa para integrar su actividad productiva, lo que supone que -con carácter general- la denominada descentralización productiva es lícita, con independencia de las cautelas legales e interpretativas necesarias para evitar que por esta vía puedan vulnerarse derechos de los trabajadores.

Nos genera preocupación esta previsible reforma por los efectos que pudiera tener en el sector productivo de nuestro país que en gran medida dependen del uso de la subcontratación para la actividad propia de las empresas.              

Artillo Abogados

Sevilla, 17 de septiembre de 2021.

LA MOCHILA AUSTRIACA

Aquellos que nos dedicamos al área laboral del derecho, nos preocupa los vaivenes y uso partidista y demagógico  que se hace de la normativa laboral sin tener en cuenta  las necesidades que reclaman el sector productivo en su más amplia acepción.

Se usa como moneda de cambio para “vender” prebendas sin tener en cuenta que un marco legislativo seguro es clave para la estabilización de la economía, para el crecimiento de las empresas y consecuentemente, para acabar con la lacra del paro y  el fraude.

Evidentemente, no es solo avanzar en legislación laboral estable y efectiva, es también un cambio de mentalidad por parte de empresarios y trabajadores,  y una  reforma del sistema de empleo y desempleo que aplicamos en este país.

Es la necesidad de crear puestos de trabajo y cambiar mentalidades de ayudas y subsidios.

No estamos en el mejor momento para que estas premisas se cumplan.

El informe Anual del Banco de España relativo al año 2020, analiza los retos estructurales de la economía española tras la actual crisis, Covid 19 incluido,  y las políticas necesarias, elaborando un análisis que denomina “Estrategia integral de reformas estructurales  ambiciosas con vocación de permanencia”.

En dicho Informe se afirma de la  necesidad de reducir la temporalidad del mercado de trabajo.

Y en esa línea, propone como una de  las medidas  “la creación de fondo de capitalización para cada asalariado que financie una parte de la indemnización en caso de terminación de la relación laboral”, es decir, “mochila austriaca”.

Ya se ha hablado e intentado con anterioridad, sin al parecer, éxito alguno, es más, diría que con cierto temor generalizado a hablar, exponer y por supuesto,  regular al respecto.

La ocasión más cercana en la  que se afrontó esta cuestión fue con  la reforma laboral aprobada por el Real Decreto Ley 10/2010, de 16 de junio que recogía  en su Disposición Final Segunda, un mandato al Gobierno para la constitución de un “fondo de capitalización para los trabajadores” del que éstos podrían disponer “en los supuestos de despido, de movilidad geográfica, para el desarrollo de actividades de formación o en el momento de su jubilación”.

 Se pretendía que entrara en vigor el 1 de enero de 2012.

Aquella propuesta fracasó. Estamos en el año 2021 y  no se ha avanzado en esta medida a pesar de que podría ser positiva en la necesaria reforma del Mercado de Trabajo.

Para situarnos y entender el concepto, la creación de un fondo de capitalización o “mochila austriaca” consiste, esencialmente, en modificar el régimen de la extinción del contrato de trabajo establecido en el Estatuto de los Trabajadores, de forma que las indemnizaciones actualmente vigentes se vean reducidas a cambio de realizar una aportación anual a un fondo – de gestión pública o privada -, en favor del trabajador.

Esta aportación será de la titularidad del trabajador con independencia de que cambie de empresa, acumulando en tal caso en el mismo fondo,  las aportaciones de sus sucesivos empleadores y pudiendo disponer de ella, entre otros, en el supuesto de terminación de la relación laboral por causa de despido, movilidad geográfica, modificación sustancial de condiciones de trabajo,  o, en su caso, en el momento de acceso a la situación de jubilación.

               Con esta medida, se podría  afrontar la temporalidad del mercado laboral, reduciendo costes de los despidos, y potenciaría la movilidad de empleados entre las empresas, sin temor a  perder derechos económicos adquiridos.

El convencimiento del Banco de España de las ventajas de la “mochila austriaca” le lleva a proponer  que se utilicen  los recursos del Programa Next Generation UE (NGEU) para el periodo transitorio hasta  implantar el cambio normativo  y nuevo modelo.

Sin embargo, no parece que sea posible avanzar en la que sí consideramos una reforma laboral de calado. Pero para ello, Gobierno y Agentes Sociales,   tendría que  querer negociar y la Sociedad entender las excelencias de este sistema.

Por el contrario, las noticias que nos llegan no van en la línea de la recomendación del Banco de España: se ha anunciado,  entre otras medidas, el encarecimiento del despido para los contratos temporales al ser considerados nulos y no improcedente en caso de fraude de ley, que conllevan los costes de los salarios de tramitación,  es decir, las nóminas del trabajador durante todo el proceso judicial si recurre su despido ante los tribunales judicializando más los  procedimientos de despidos y  en manos de los jueces determinar si las causas esgrimidas por la empresa justifican que el contrato sea o no indefinido.

Queremos ser optimistas y enviar un mensaje de confianza en estos momentos cruciales  y para ello, creemos que es el momento de buscar fórmulas que nos permitan avanzar y ser competitivos en el entorno en que nos movemos de la Unión Europea aprovechando los medios y herramientas que nos facilitan sabiendo sacar el mayor provecho posible.

Artillo Abogados

Sevilla, 10 de septiembre 2021.

OK, BOOMER

Este artículo no tiene que ver con el mundo jurídico, tiene que ver con las relaciones sociales (¿deterioradas?!) y con el respeto a la persona sea cual sea la raza, edad, sexo o religión.

Es verdad que la lucha generacional no es nada nuevo, al contrario, siempre ha existido y los jóvenes, con los valores que les caracterizan, es lógico que entren en confrontación con sus mayores, en la lucha por un mundo mejor.

Por ello, antes que nada, se ha de resaltar aspectos positivos en las relaciones intergeneracionales más allá del aspecto despectivo de la expresión.

OK boomer, me desconcertó conocer esta expresión casualmente y su significado despectivo.

Todo surgió por un mal entendido en una conversación de WhatsApp con una persona perteneciente a la generación millennials en el uso de un emoticono usado sin intención alguna pero que parece ser,  para esta generación tiene otro significado bien distinto.

Y pensé, eso me pasa por ser baby boom e ignorante.

Tras este incidente, alguien me explicó la expresión OK, boomer y su significado despectivo, para mandar  callar o despreciar  a una generación nacida entre los años 1946 – 1965, la etapa llamada baby boom, posterior a la guerra civil española y II Guerra Mundial.

Investigué sobre esta expresión y averigüé que incluso puede ser una acepción discriminatoria por razón de edad.

La Real Academia de la Lengua Española se hace eco y dice que la expresión se usa en redes sociales para descalificar la opinión de alguien basándose en su edad.

 Así, existen los millennials y centennials, a los de mi generación, nos llaman boomer.

La expresión OK, boomer se ha popularizado entre los más jóvenes para marcar una distancia generacional.

Parece ser que, especialmente en redes sociales, la Generación Z y los millennials crearon el meme ok, boomer para diferenciarse de las ideas de los pertenecientes a aquellos años, y, en algún punto, descalificarlas.

Un meme se entiende como elemento cultural o de comportamiento que se transmite de persona a persona o de generación a generación.

 Según el científico Richard Dawkins, los memes son unidades culturales aprendidas o asimiladas que no se transfieren genéticamente.

O meme definidocomo texto, imagen, vídeo u otro elemento que se difunde rápidamente por internet, y que a menudo se modifica con fines humorísticos.

Me hago eco de una noticia aparecida ya hace algún tiempo en el diario “La Nación”, según la cual la Diputada neozelandesa de 25 años Chlöe Swarbrick se encontraba participando en un debate por el cambio climático en el Parlamento de su país. En ese momento, un congresista intentó interrumpir su discurso a favor del Zero Carbón Bill -la ley  que busca reducir a cero las emisiones de carbono del país para 2050- y su respuesta fue: OK, boomer.

Según este periódico, la frase se popularizó hace más de un año en TikTok, la red social utilizada por la franja más joven de adolescentes y la respuesta de Swarbrick se hizo viral entre sus pares generacionales.

Según me entero, en principio, la expresión no pretendía ser agresiva, sin embargo, en el contexto social y laboral, a nivel global, se ha entendido así, incluso discriminatoria por razón de edad, por hiriente y descalificatoria hacia personas mayores.

 La periodista neoyorquina Rachel Premarck, redactora de Business Insider, publicó un mail en el que la compañía para la que trabaja le hizo saber su disconformidad con el uso de la frase OK, boomer.  Según el correo enviado por el medio para el que trabaja, muchos empleados mayores de 40 podrían sentirse discriminados, razón por la cual desaconsejaba el uso del conocido meme.

Resulta que hay una lucha generacional de memes que ignoraba, la Generación X nacidos entre 1966 y 1982, llama “millennials” a la Generación Z, nacidos a partir de 1997, mientras que los millennials serían los nacidos entre 1982 y 1996, y los Z se rebotan y llaman boomer a los X.

 En un artículo de El País, “Lo mejor de Verne”, leo la referencia al siglo IV a. C.: Aristóteles escribía en su Retórica que” los jóvenes creen que lo saben todo y son obstinados en sus afirmaciones”. Pero también tenía palabras para los ancianos, de quienes lamentaba su “mal carácter”, que “consiste en suponer en todo lo peor”. También dice de estos últimos que tienen un “espíritu pequeño por haber sido ya maltratados por la vida”.

La brecha generacional no es nada nuevo, es atávica, pero parece que en la era de las tecnologías, es más fácil despreciar e ignorar a los que tienen más edad si bien es casi una anécdota en el contexto que vivimos.

Calificar o descalificar a las personas por la edad carece de sentido y como dijo Marco Aurelio, para entender la verdadera calidad de las personas, debes mirar dentro de sus mentes, examinar sus ocupaciones y aversiones.

Sevilla, 3 septiembre 2021.

VACACIONES 2021

Nos vamos de vacaciones el 1 de agosto de 2021 tras un año duro y complicado para todos, segundo verano de Pandemia en el que cerramos un curso, denso e intenso.

Os deseamos un Feliz Verano.

Estaremos pendiente  y localizables para cualquier urgencia que pudiera surgir y deseamos  volver a encontrarnos el 1 de septiembre de 2021.

Si fuera necesario, pueden contactar en el teléfono 954212405 y a través del correo electrónico bufete@artillo.es

Feliz verano a todos.

Artillo Abogados

Sevilla, 30 de julio 2021.

EL CRÉDITO HORARIO: ACTIVIDADES IMPUTABLES Y EXCLUIBLES DE SU ESFERA FUNCIONAL. LA PARTICIPACIÓN DE LOS REPRESENTANTES DE LOS TRABAJADORES EN LOS SISTEMAS EXTRAJUDICIALES DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS LABORALES

El Estatuto de los Trabajadores, en su Título II, denominado <<De los derechos de representación colectiva y de reunión de los trabajadores en la empresa>> reconoce, en el artículo 68 el derecho al crédito de horas.

Este derecho, faculta tanto a los miembros del comité de empresa como a los delegados de personal, a hacer uso de un número de horas para el desempeño de las funciones de representación, a expensas de la jornada laboral [1] y, por lo tanto, de manera retribuida. No obstante, debemos hacernos la siguiente pregunta ¿Qué actividades comprende el término “funciones de representación”? o, en otras palabras, ¿De qué forma puede utilizarse el crédito horario?

Tradicionalmente, la jurisprudencia ha sido flexible en la imputación de actividades al crédito de horas, razón por la cual, la doctrina más autorizada le ha atribuido un carácter <<multiforme>> (A. MONTOYA MELGAR). No obstante, el uso del crédito horario y la imputación de actividades al mismo, debe estar siempre supeditado a los intereses de los trabajadores. Como indica UREÑA MARTÍN, a pesar de la interpretación amplia y flexible que deba hacerse de las actividades que se encuentran dentro del ámbito del crédito horario, estas deben estar supeditadas a las funciones de representación[2]. Así, será posible la utilización del crédito horario para un amplio abanico de actividades tales como: asistir a un juicio de la misma empresa, actividades de formación, acudir a una reunión de un partido político cuando el sindicato lo considere necesario para el interés sindical (STS de 5 de junio de 1990), contribuir a preparar unas elecciones sindicales (STS de 21 de mayo de 1990), así como un conflicto colectivo o participar en una negociación sindical (STS de 6 de octubre de 1983).

Por otra parte, existen otros permisos retribuidos autónomos e independientes del crédito horario y que, por tanto, no habrán de computar como tal. El primero que hemos de mencionar es el permiso para la negociación colectiva consagrado en el artículo 9.2 de la LOLS, el cual permite a los representantes sindicales disponer de permisos retribuidos para poder desempeñar su labor de negociadores en Convenios Colectivos siempre que la empresa se vea afectada por la negociación. Este permiso encuentra su razón de ser, en palabras del Tribunal Supremo (Sentencia de 23 de diciembre de 2005 rec. 831/2005), en  que “el crédito tiene por finalidad posibilitar otras actividades diferentes, como podrían ser las relativas a las reuniones del propio comité, o a relaciones con los propios representados, o cualquier otra que redunde en exclusivo beneficio de los trabajadores, mientras que la negociación colectiva está orientada en provecho, tanto de los trabajadores como de las empresas”. Además, los procesos de negociación colectiva requieren habitualmente de mucho tiempo, por lo que las horas del crédito horario podrían verse consumidas únicamente por esta tarea.

Para el caso de los Delegados de Prevención, habrá actividades que deban considerarse tiempo de trabajo efectivo y que quedarán excluidas del crédito horario de acuerdo con el artículo 37 de la LPRL. Éstas son las reuniones del Comité de Seguridad y Salud o (cualesquiera otras que pueda convocar la empresa) en las que participen los Delegados de Prevención, así como el tiempo que dediquen éstos a las visitas o evaluaciones que los Inspectores de Trabajo o Técnicos de Prevención pudieran llevar a cabo.

Tras el breve análisis efectuado sobre las actividades que pueden incluirse en la esfera del crédito horario, y aquellas que no deben computar como tal; podríamos cuestionarnos si la participación de los representantes de los trabajadores o miembros del comité de empresa en sistemas extrajudiciales de conflictos laborales debe imputarse al crédito horario.

En nuestra opinión, la participación en los sistemas extrajudiciales de resolución de conflictos laborales puede dar lugar a un permiso de trabajo retribuido. Esto se justificaría en el criterio adoptado por el Tribunal Supremo en la mencionada Sentencia de 23 de diciembre de 2005 rec. 831/2005. Esta sentencia distingue entre aquello que redunda, tanto en los intereses de los empleados como en los de la empresa (la negociación colectiva), y de otro lado, aquello que únicamente responde a los intereses de los trabajadores.

 Puesto que de la resolución extrajudicial de conflictos laborales puede predicarse que beneficia, tanto ha empleado como empleador, consideramos que la participación de representantes sindicales o miembros del comité de empresa en éstos debe dar lugar a un permiso retribuido autónomo, distinto del crédito horario.

Artillo Abogados

Sevilla, 23 de julio 2021.


[1] A. MONTOYA MELGAR: Derecho del Trabajo, Madrid, 2020, pág. 607.

[2] A. UREÑA MARTÍN: El Crédito Horario Sindical, 2017, pág. 64